какое поведение участников торгов фас считает косвенными доказательствами картеля
Картельное соглашение на торгах в целях поддержания цены: предмет доказывания и практика антимонопольных органов
Антимонопольное законодательство прямо запрещает хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность на однородном товарном рынке, заключать подобного рода соглашения (ст. 11 Закона о защите конкуренции).
Общемировые правоприменительные тренды свидетельствуют о том, что основным объектом антимонопольного преследования являются картели. Россия не является в этом плане исключением, в интервью в феврале 2018 года начальник управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы России (ФАС России) Тенишев А.П. подтвердил, что служба стала значительно больше возбуждать дел о картелях и иных антиконкурентных соглашений. При этом, антиконкурентный сговор на торгах занимает немалую долю от возбужденных дел.
За заключение картельного соглашения на торгах в целях поддержания максимально высокой цены законодательством предусмотрена административная ответственность, установленная ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.
В таких условиях, для хозяйствующих субъектов, участвующих на торгах, будет крайне важно узнать результаты анализа сложившейся практики доказывания ФАС России и его территориальных органов по делам о привлечении к административной ответственности за заключение картельного соглашения на торгах с целью поддержания цены (п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции).
1. Обстоятельства, подлежащие доказыванию.
Состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 2 ст. 14.32 КоАП, сформулирован следующим образом: «заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них».
Такая формулировка предполагает, что антимонопольные органы, в целях признания лица виновным по данному составу, должны установить достижение хозяйствующими субъектами соглашения (письменного или устного) о совершении определенных совместных действий, направленных на поддержание максимально высокой цены на торгах.
В таком случае, достаточно доказать достижение хозяйствующими субъектами договоренности, в соответствии с которой они совершают согласованные действия, цель которых поддержание максимально высокой цены на торгах.
2. Доказывание достижения хозяйствующими субъектами картельного соглашения.
При доказывании факта достижения картельного соглашения антимонопольными органами используется широкий инструментарий, который при его оценке в совокупности может свидетельствовать о направленности умысла нескольких хозяйствующих субъектов на поддержание максимально высокой цены на торгах.
2.1. Совместное участие на торгах, распределение ролей и пассивное участие.
О достижении картельного сговора между хозяйствующими субъектами, прежде всего, свидетельствует тот факт, что эти организации принимают участие в одних и тех же конкурсных процедурах в определенный промежуток времени; участвуют в которых, зачастую, с распределением ролей. Так, допустим три организации заключили антиконкурентное соглашение, в соответствии с которым они делят между собой торги, в которых будут принимать участие совместно, определяют кто будет победителем.
Дополнительным элементом распределения ролей при участии в торгах является пассивное поведение участников. Например, хозяйствующий субъект регулярно подает заявку на участие в торгах, но не делает ценовых предложений. Участники картельного сговора могут поочередно исполнять пассивную роль на торгах.
Такое поведение оценивается антимонопольными органами как сформировавшаяся модель поведения, направленная на поддержание максимально высокой цены на торгах.
2.2. Минимальное снижение цены на торгах.
Указанное обстоятельство является для антимонопольных органов лакмусовой бумажкой, однозначно свидетельствующей о достижении участниками торгов антиконкурентного соглашения.
2.3. Договоры, переписки и иные документы, свидетельствующие о картельном сговоре.
Довольно часто антимонопольное расследование сопровождается внеплановыми выездными проверками (так называемые «рейды на рассвете» или dawn raids) хозяйствующих субъектов, в деятельности которых обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства в части запрета на картельный сговор.
В результате такой проверки антимонопольный орган получает доступ к большому объему информации, которая, как правило, достоверно свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения. Компетентный орган изымает рабочую документацию (справки, договоры и т.п.), копирует сведения на электронных носителях (переписки сотрудников, заявки на участие в торгах, заявки с ценовыми предложениями и т.п.).
* Правоприменительная практика наводнена примерами, когда сотрудники организаций, подозреваемых в картельном сговоре, посредством электронной почты и (или) мессенджеров прямо договаривались о совместном участии в определенных торгах, планировали размер ценовых предложений, обменивались документами, необходимыми для участия в конкурсных процедурах *
Помимо этого, на территории хозяйствующего субъекта антимонопольные органы обнаруживали договоры гражданско-правового характера, свидетельствующие о наличии устойчивых связей между участниками картельного сговора.
2.4. Устойчивые связи между участниками картельного сговора.
Данное обстоятельство не означает юридическую подконтрольность. О наличии устойчивых связей может свидетельствовать значительное количество хозяйственных договоров, заключенных между участниками антиконкурентного соглашения (поставщик – покупатель; подрядчик – заказчик; подрядчик – субподрядчик; арендатор – арендодатель и прочие), регулярное движение денежных средств между банковскими счетами участников торгов.
Помимо этого, довольно часто, хозяйствующий субъект, выигравший торги, заключает с другим участником картельного соглашения, участвовавшим в торгах, договор, направленный на исполнение выигранного контракта, например, в качестве субподрядчика.
Данный факт оценивается антимонопольный органом как обстоятельство, подтверждающее отсутствие конкуренции между участниками картельного сговора, либо заранее распределенную выгоду от выигрыша на торгах (в случае, когда выигравший участник заключает с проигравшим договор, предметом которого является предмет торгов).
2.5. Использование единой инфраструктуры для участия в торгах.
Участие в торгах в широком смысле (подача заявок на участие, подача ценовых предложений и т.п.) осуществляется посредством компьютера. В результате антимонопольного расследования компетентные органы устанавливают, что хозяйствующие субъекты осуществляли действия по участию в торгах с одного IP-адреса, как правило, в течение короткого промежутка времени.
В дополнение к этому, антимонопольный орган устанавливает посредством лингвистической экспертизы единообразное заполнение шаблонов заявок участниками картельного сговора, кроме того, технические специалисты ФАС России выясняют, что заявки разных участников торгов созданы в одном формате, а также одним пользователем.
* Правоприменительная практика встречала случаи, когда электронные цифровые подписи, необходимые для участия в торгах, были получены участниками картельного сговора у одной компании, предоставляющей услуги по оформлению ЭЦП, кроме того, заявления на получение ЭЦП заполнялись в единообразном формате *
Такие обстоятельства свидетельствуют о достижении картельного сговора, поскольку хозяйствующие субъекты кооперируются и совместно участвуют в торгах, что является противоестественным, поскольку они являются конкурентами.
Стоит отметить, что картельные соглашения запрещены, прежде всего, между хозяйствующими субъектами, осуществляющими схожую предпринимательскую деятельность, участвующими в торгах, проводимых на однородном рынке. Указанные обстоятельства устанавливаются, в частности, выпиской из ЕГРЮЛ, где указан вид деятельности организации, а также кодами Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, однородность рынка, на котором проводятся торги, устанавливается экспертными заключения, проводимыми антимонопольными органами.
3. Правоприменительная практика.
Постановление ФАС России от 11.06.2017 по делу № 4-14.32-880/00-22-17; Постановление Кемеровского УФАС России от 05.02.2018 по делу № 243/05-АДМ-2017. В рассматриваемых делах в подтверждение достижения хозяйствующими субъектами картельного соглашения антимонопольные органы указали на следующие обстоятельства.
Торги, в которых принимали участие организации (более 10) завершились с минимальным (от 0% до 1,5%) снижением начальной цены контракта.
Ценовые предложения подавались чаще одной организацией, при этом на торги заявлялось от 11 до 40 организаций, которые в последствие отказывались от конкурентной борьбы. Так в одном аукционе приняли участие 17 организаций, а ценовые предложения были поданы только от двух, соответственно, 15 организаций отказались от подачи ценовых предложений (отказались от конкурентной борьбы).
По завершению аукционов, проигравшие организации заключали договоры поставки/купли-продажи или получали иное возмещение от победителей. Организации подавали заявки на участие в торгах и делали ценовые предложения с одних IP-адресов.
Административный орган провел исследование заявок, поданных организациями на аукционы, которое показало, что заявки (файлы в формате Microsoft Word) имеют одинаковые свойства: единое наименование учетной записи автора, создавшего документ и единое наименование учетной записи лица, сохранившего данные документы, поименованные как «pharma_t». Руководство организаций, оформляя ключи цифровой подписи, указывало одинаковые контактные данные: адрес электронной почты, номер телефона.
Решение Управления ФАС по Удмуртской Республике от 14.11.2016 по делу
№ ММ06-06/2016-25. В данном деле можно увидеть последствия внеплановой выездной проверки, которая позволила собрать внушительную доказательную базу для установления факта достижения картельного сговора хозяйствующими субъектами.
Так, в кабинете (без номера, без названия), в котором находятся рабочие места директора и учредителя одного участника антиконкурентного соглашения были обнаружены документы, относящиеся к хозяйственной деятельности другого. Кроме того, были найдены документы, свидетельствующие о наличии между ними договорных отношений: договор аренды автомобиля, договор займа. А также была обнаружена переписка сотрудников этих организаций, в рамках которой они обменивались информацией и документами, связанными с получением ЭЦП, с хозяйственной деятельностью друг друга.
Решение Управления ФАС по Республике Хакасия от 24.06.2016 по делу № 119-А-14. В данном деле прослеживается такой элемент совместного участия на торгах как пассивное поведение. В частности, ряд компаний, допущенных к аукциону, присутствовали на торгах, но не делали ценовых предложений. Организации, участвовавшие в торгах, поочередно отказывались от конкурентной борьбы, не делая предложений. Пассивное поведение участников аукциона по одному аукциону, было вызвано пассивным поведением участников торгов по другому аукциону. В результате государственные контракты заключались либо по максимальной цене с единственным участником, либо побеждал участник торгов, сделавший единственное ценовое предложение (с понижением 0,5%).
Судебная практика подтверждает законность решений ФАС России и его территориальных органов со схожими фактическими и правовыми обстоятельствами дела. Например, Постановление Верховного Суда РФ от 24.06.2016 № 305-АД16-6424 по делу № А40-73596/2015; Постановление Верховного Суда РФ от 11.02.2016 № 305-АД15-18019 по делу № А40-323/2015.
Таким образом, антимонопольными органами накоплен серьезный опыт по доказыванию достижения картельного соглашения хозяйствующими субъектами. Антимонопольные органы используют широкий инструментарий по сбору доказательств в делах данной категории, системно подходят к их анализу.
Авторы: Макарский Вацлав – партнер, практика антимонопольного и регуляторного права.
Коновалов Евгений – юрист, практика разрешения споров.
Международная юридическая фирма INTEGRITES.
Картельный сговор на рынке: чем опасен и как его раскрыть
Опасность картелей
Антиконкурентные соглашения можно условно разделить на пять типов:
Картели – это горизонтальные соглашения между конкурентами, которые больше всего вредят конкуренции.
Картели считаются самым серьезным видом нарушения антимонопольного законодательства, за них установлена наиболее жесткая ответственность. Если ФАС выявит картель, то административный штраф за него может составить половину от начальной цены торгов (пп. 1, 2 ст. 14.32 КоАП). Если участники картеля извлекли крупный доход (от 50 млн руб.), то должностным лицам грозит уголовная ответственность (ст. 178 УК). Сейчас на рассмотрении Госдумы находится законопроект, согласно которому расходы не будут учитываться при расчете такого дохода (№ 848246-7). «Это означает, что даже если поставщик поставил качественный товар на 100 млн руб., заказчик удовлетворен, а рентабельность контракта составила 5–10%, но в результате сговора цена снизилась лишь на 1% (а без картеля участники торговались бы до минус 3–5%), то все равно есть риск оказаться в тюрьме», – объяснил Ярослав Кулик, управляющий партнер Kulik & Partners Law Economics.
Картели опасны тем, что в итоге страдают потребители. Цены растут, а выбора меньше.
Максим Бульба, партнер, глава практики антимонопольного права CMS Russia CMS Russia Федеральный рейтинг. группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Фармацевтика и здравоохранение группа Антимонопольное право (включая споры) группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Корпоративное право/Слияния и поглощения группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Финансовое/Банковское право группа Интеллектуальная собственность (включая споры) ×
Раскрытие картелей
Процедура расследования картеля обычно начинается с подачи заявления или выявления признаков нарушения. Далее антимонопольный орган проверяет информацию и направляет запросы в государственные органы, банки, операторам торговых площадок. Если обнаружат признаки картеля, то могут провести и внеплановую проверку. Когда выявлено достаточно доказательств, ФАС возбуждает дело о нарушении антимонопольного законодательства.
ФАС может направить в правоохранительные органы запросы о проведении оперативно-разыскных мероприятий и информации для возбуждения уголовного дела по ст. 178 УК.
ФАС получает информацию о признаках картельного сговора от органов прокуратуры, следствия либо самостоятельно (в том числе из электронной переписки).
Анализ правоприменительной практики показывает, что основными доказательствами при расследовании картелей на торгах являются:
В основе института добровольного раскрытия картелей лежит «дилемма заключенного». Она позволяет конкретному лицу минимизировать риски участия в картеле в ущерб самому картелю и другим участникам.
Старший юрист Noerr Noerr Федеральный рейтинг. группа Комплаенс группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Финансовое/Банковское право группа Антимонопольное право (включая споры) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Трудовое и миграционное право (включая споры) группа Интеллектуальная собственность (включая споры) 4 место По выручке на юриста (менее 30 юристов) 19 место По выручке × Татьяна Довгань называет добровольное раскрытие картеля эффективной практикой ФАС. Оно подразумевает полное освобождение от ответственности участника картельного соглашения, который заявил о картеле первым и выполнил ряд условий, необходимых для освобождения от ответственности (ст. 14.32 КоАП). «Остальные участники картеля могут получить снижение административного наказания, если тоже способствовали раскрытию нарушения. Такая практика существует во всем мире», – отметила Довгань.
Примеры картелей
Пример международного картеля – океанский картель. Океанские контейнерные перевозки очень влияют на международную торговлю. Стоимость таких перевозок составляет значительную долю в цене товара, а ценовые сговоры на этом рынке могут иметь крайне негативное влияние как на мировую экономику, так и на экономику отдельных государств. В результате нескольких десятков внеплановых выездных проверок хозяйствующих субъектов выяснилось, что российские агенты крупнейших океанских контейнерных перевозчиков устанавливали и поддерживали цены на международном рынке перевозок.
Также известен «картель под гипнозом». В ходе разбирательства один из бывших участников картеля заявил, что на сознание людей оказывалось психологическое воздействие с помощью гипноза и других техник. ФАС признала ООО «Аксонмед», ООО «Сатори», ООО «Интермед», ООО «Дивайс», ООО «Лотос» и ООО «Эквипмед» виновными в заключении и реализации картельного соглашения при участии в государственных закупках на поставку медизделий и средств для уборки помещений. Картель был реализован на 111 электронных аукционах для нужд государственных и муниципальных учреждений здравоохранения в 18 субъектах России. Действовал картель более трех лет, сумма его доходов превысила 735 млн руб. Компании – участники картеля договорились не снижать цены на торгах и разделить между собой аукционы. После заключения госконтрактов бюджетные средства проводились через подставные компании с целью вывода денег из легального оборота и уклонения от уплаты налогов. Схема реализовывалась следующим образом: одна из компаний картеля закупала необходимую продукцию у производителей, передавала ее по документам «серым» компаниям, а те – победителям торгов. В результате большая часть прибыли оставалась на счетах «серых» компаний, которые затем осуществляли их незаконное обналичивание.
Какое поведение участников торгов фас считает косвенными доказательствами картеля
Особенности доказывания недопустимых соглашений
(в том числе картелей) и согласованных действий на товарных
рынках, в том числе на торгах
При доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.
Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.
Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств так и совокупности косвенных доказательств.
На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся:
— заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;
— использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;
— фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
— оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;
— формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;
— наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.
Так, Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 23.04.2015 N А42-2564/2014 по делу об оспаривании решения антимонопольного органа делает вывод о том, что для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.
В качестве доказательств могут использоваться документы и материалы, полученные с соблюдением требований к порядку и оформлению их получения.
Исходя из положений статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств в суд могут быть предоставлены любые документы и материалы, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора, и такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.
При доказывании совершения незаконных действий, к которым относятся антиконкурентные соглашения и согласованные действия, копии документов и материалов (в том числе распечатки сообщений электронной почты, информации с жестких дисков и иных носителей, сами носители информации) могут быть заверены соответствующим органом, который получил (в том числе изъял) в ходе проведенной на основании закона проверки названные документы и материалы с соблюдением требований к порядку и оформлению получения (изъятия) доказательства, что будет отвечать требованиям части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации и части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как распознать картельный сговор
Спасение утопающих — дело рук самих утопающих. Ни одна карта картелей или региональное управление ФАС не расскажет вам, с каким заказчиком есть смысл работать, а на кого не стоит тратить время. Расскажем, как самостоятельно с помощью Контур.Закупок определить, что на контракт претендуют недобросовестные участники.
Схема 1. Контракты только своим
Как это работает
Вы заметили, что ваш конкурент много участвует в закупках, редко побеждает, но регулярно заключает контракты. Это означает, что он оказывается единственным участником в конкурентной процедуре или контракты заключаются с ним напрямую — у единственного источника. Да, не каждая победа в закупке заканчивается контрактом и не каждому контракту предшествует закупочная процедура, но если так происходит со всеми заказчиками конкурента, которого вы анализируете, — это может быть сигналом сговора.
Как проверять
Проверяем поставщика-конкурента. На что обратить внимание:
Если воронка плавная (много участий — меньше побед — столько же или меньше контрактов) – это нормально. Если есть аномалии, стоит изучить заказчиков и посмотреть, у кого он выигрывает часто или постоянно.
Смотрим на потенциального заказчика. Вводим в поиск ИНН заказчика и ключевые слова закупок, на которых вы специализируетесь. На что обратить внимание:
Если побеждают одни и те же поставщики, победитель получает контракт с минимальным снижением, контракты часто уходят одному и тому же единственному поставщику, это может быть признаком картели.
Пример
Для примера возьмем картель из карты, которую недавно опубликовал ОНФ “За честные закупки”. Предположим, вы занимаетесь поставкой питания и хотите проверить, добросовестно ли ведет себя заказчик, в закупке которого хотите поучаствовать.
Вводим ИНН потенциального заказчика, ключевое слово и смотрим на найденные закупки заказчика. Проанализируем завершенные закупки заказчика на аналогичную тему. Для этого перейдем по ссылке Все закупки заказчика в блоке Заказчик.
МОУ «ОСНОВНАЯ ШКОЛА — ИНТЕРНАТ КРАСНООКТЯБРЬСКОГО РАЙОНА ВОЛГОГРАДА» проводили в основном мелкие закупки у единственного источника, публиковали их на ОТС-market, а не на ЕИС. Две конкурентные процедуры прошли в 2015 и в 2016 гг., в конкурсах победил один и тот же поставщик — ИП Короткова Т.В.
Есть повод задуматься и проверить победителя. Перейдем на страницу аналитики ИП Коротковой Т.В. На вкладке «Заказчики» видим, что ИП Короткова участвует много, при этом побеждает редко, но регулярно заключает контракты.
Еще один сигнал: на вкладке Закупки у ИП Коротковой количество участий равно количеству побед. Поставщик вообще не проигрывает. Значит не идет в те закупки, где может проиграть. Если такая ситуация сочетается с тем, что в прошлых закупках заказчика побеждал только анализируемый поставщик, — это может быть признаком сговора. То есть у честного поставщика шансы на победу не велики.
Правда, в аналитике не видно признаков прочной связи ИП Короткова и заказчика — всего две победы из 22 закупок. Если анализ заказчика не дал однозначных сигналов, проанализируйте организатора закупки. Находим его по ссылке Контактные данные на странице закупки.
Скопируем ИНН и выполним поиск завершенных закупок по ключевым словам «общественное питание» у этого организатора. Тут видно, что ИП Короткова регулярно встречается в качестве победителя. Кроме Коротковой, в закупках часто побеждают ИП Абрамова и ИП Киреева. Процедуры объявляются конкурентные, но большинство закупок проходит без снижения.
Обратите внимание на даты. Закупки для разных заказчиков публикуются в один день, а поставщики делят их между собой примерно поровну. У ИП Абрамовой и ИП Киреевой тоже контракты без побед, неуспешных участий нет или их мало.
Теперь сигналов достаточно, чтобы задуматься, стоит ли участвовать в закупках, на которую заявляются перечисленные поставщики-конкуренты. Возможно, тут контракт не получить только с помощью честной конкуренции.
Схема 2. Видимость конкуренции
Как это работает
Поставщики (или поставщики с заказчиком) только создают видимость конкуренции. В закупке участвуют юрлица с одним учредителем, деля между собой контракты.
Как проверять
Смотрим на завершенные закупки заказчика и вводим ключевые слова в поиске, анализируя прошлые аналогичные закупки. На что обратить внимание:
Пример
Предположим, вы нашли закупку, пока она еще была активной. Задача — понять, чего ждать от участия и оценить конкуренцию. Посмотрите на завершенные закупки заказчикам по интересной вам теме.
В прошлые года побеждал один поставщик — ООО «Аппетит», процедуры объявлены конкурентные, но снижения цены ни разу не было. Сигналов уже достаточно, чтобы сделать вывод о конкуренции в закупках заказчика, но мы заглянем в каждую закупку.
Большинство закупок школы №167 на поставку питания прошли у единственного источника или в них пришел только один участник. Несколько раз за право поставки соревновались ООО «Аппетит» и ООО «Аппетит Плюс». Один раз встречается конкурент ООО «Чистюля».
Находим победителя в Контур.Фокусе и загружаем граф связей. Здесь встретим всех уже знакомых нам «конкурентов». Оказывается, что у соревнующихся между собой «Аппетитов» один учредитель, а с «Чистюлей» они связаны дальними связями.
Выводы
Перед тем как участвовать в закупке нового заказчика, проанализируйте его по нескольким параметрам.
После этого можно принимать решение: