Управляющий индивидуальный предприниматель действует на основании чего
Можно ли нанять гендиректором компании ИП
Читатель Сергей В. спрашивает:
У меня ООО-шка, всегда директорствовал сам, сейчас хочу нанять гендиректора. Могу ли я не оформлять его в штат, а взять как управляющего с ИП? Я так понимаю, что это законно, но могут ли возникнуть сложности? Стоит так делать?
Сергей! Вы можете пригласить управляющего с ИП. Это даже полезно делать, потому что договор с ним можно быстро расторгнуть или просто не продлевать, а если что-то пойдет не так — полностью компенсировать ущерб за халатность. И, конечно, по такому договору не нужно платить страховые взносы, а налог может быть 6%, если предприниматель на упрощенке.
Но управляющий действительно должен быть предпринимателем, а не сотрудником, которого не оформили в штат, чтобы сэкономить на взносах.
Пенсионный фонд всё проверит
Закон разрешает компаниям с разными формами собственности приглашать управляющих с ИП. Это написано в Гражданском кодексе, законах об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью.
Казалось бы, всё понятно, но вот Пенсионный фонд подает в суд на компанию и говорит, что гендиректора с ИП наняли специально, чтобы не оформлять в штат и не платить налоги и взносы с зарплаты. На деле он выполняет обязанности штатного сотрудника, а компания прячет это.
Суд встает на сторону Пенсионного фонда и отвечает: «У вас в договоре написано о зарплате, отпуске, больничных, в работе с ИП такого не бывает, а вот когда нанимают сотрудника и заключают трудовой договор, тогда да, прописывают гарантии. Значит, у вас трудовые отношения, а компания жульничает. Платите страховые взносы, подоходный налог, штрафы и пени за всё время».
Получается, управляющего с ИП брать можно, но не должно быть и намека на трудовые отношения. Чтобы не запутаться, несколько примеров, когда компания нанимает управляющего и когда уходит от трудового законодательства:
Нельзя
Можно
Компания нанимает гендиректора, он работает в штате полгода, увольняется, а затем компания заключает с ним договор как с ИП
Компания нанимает управляющего с ИП, который ранее не работал в ней как штатный сотрудник. Управляющий ведет несколько компаний или только эту, но давно занимается именно этой работой
Учредитель работал гендиректором в своей компании с зарплатой в 30 000 рублей, уволился, оформил ИП и заключил договор с собой на 300 000 рублей
Компания нанимает управляющего с ИП, который не является аффилированным лицом — не брат и не сват учредителям, не сам учредитель
Если кратко, любой намек на вывод гендиректора из штата может быть причиной судебного разбирательства — даже прежние трудовые обязанности.
В Твери Пенсионный фонд подал в суд на компанию «Городское благоустройство».
В заявлении Пенсионного фонда было написано, что компания вывела директора из штата и оформила с ним договор как с ИП, при этом все обязанности остались прежними.
Пенсионный фонд просил суд взыскать с компании страховые взносы, которые та не заплатила. Пенсионный фонд пояснил, что директор — не управляющий с ИП, а такой же штатный сотрудник, а компания скрывает трудовые отношения, чтобы не платить взносы.
Суд встал на сторону Пенсионного фонда, а когда компания обратилась в вышестоящий суд, тот решение не изменил.
Формулировки, чтобы спать спокойно
О том, что компании скрывают трудовые отношения, Пенсионный фонд понимает по договору и формулировкам в нем. Вот что можно и нельзя писать в договоре с управляющим:
Нельзя
Можно
Оклад — 100 000 рублей, выплачивается раз или два в месяц в определенные числа
Вознаграждение — 100 000 рублей плюс 10% от прибыли, если по итогам работы управляющего она превысит такую-то сумму
В должностные обязанности генерального директора входят…
Цель работы управляющего — вывести компанию на ежемесячную прибыль в десять миллионов рублей
Обеспечиваем трудовые гарантии: отпуск, больничный
У управляющего с ИП нет трудовых гарантий, поэтому здесь ничего не нужно писать
Устанавливаем пятидневную рабочую неделю и восьмичасовой рабочий день
Управляющий сам решает, когда работать, здесь тоже ничего не пишем
Если в целом, важно прописать, зачем компании управляющий: какие цели стоят перед ним, каких результатов должен достигнуть. Это как договор с ремонтником: такая-то поломка, сделать то и то. И не писать ничего, что намекает на трудовой договор: никаких окладов, авансов, оборудованного рабочего места и вообще ничего, что положено сотруднику по закону. Сориентироваться помогает принцип от обратного:
Но управляющий тоже может заболеть или захотеть в отпуск. В этом случае помогают дополнительные соглашения — приложения к договору. Таких соглашений может быть сколько угодно, главное, чтобы в них расписались обе стороны. Компания не обязана показывать соглашения проверяющим из Пенсионного фонда, а в них можно регулировать вопросы отпусков, больничных, премий и другие.
Кроме договора и соглашений должны быть отчеты о выполненной работе, счета и акты. Здесь работает правило: чем больше бумаг, тем лучше. Так вы всегда докажете, что не скрываете трудовые отношения, а ваш гендиректор — наемный управляющий, а не сотрудник с ИП.
Как будет называться, подписываться и на основе чего действовать управляющий ИП?
Подписывает он все документы как управляющий, поскольку генеральным директором не является, а действует на основании заключенного с ним договора. Это прямо вытекает из положений ст. 42 ФЗ «Об ООО»
1. Общество вправе передатьпо договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему.
2. Общество, передавшее полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и уставом общества.
3. Договор с управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.
Встречала прямо противоположное мнение на одном из популярных ресурсов. цитирую «Управляющий будет называться, и подписываться так, как единоличный исполнительный орган именуется в уставе, например директор, генеральный директор, президент и т.п. А действовать он будет без доверенности, на основании устава организации.»
«Управляющий будет называться, и подписываться так, как единоличный исполнительный орган именуется в уставе, например директор, генеральный директор, президент и т.п.
Любовь
Он не может так подписываться поскольку таковым не является.
В силу ст. 40 Закона
1. Единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также не из числа его участников.
Управляющий же не избирается, а сразу привлекается на договорных началах, что предполагает его действие в качестве наемного лица.
Любовь, добрый вечер! Согласно ст. 42 ФЗ Об ООО
1. Общество вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему.
2. Общество, передавшее полномочия единоличного исполнительного органа управляющему,
осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и уставом общества.
3.
Договор с управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.
управляющий: «генеральный директор» или «управляющий»?
Любовь
и на основе чего действовать: Устава или договора на управление?
Любовь
и на основании устава и на основании договора управления. В уставе прописаны полномочия ЕИО, а в договоре условия на которых конкретное лицо исполняет полномочия ЕИО
Чем ИП – управляющий выгоднее гендиректора: риски и преимущества для бизнеса
Введение ИП – управляющего в качестве единоличного управляющего органа — один из распространенных способов управления обществом. Он позволяет не содержать в штате дорогого по зарплате генерального директора. И в то же время им нельзя злоупотреблять. Важно правильно заключать договор, перечислять управляющему за его услуги адекватные суммы и учитывать еще ряд нюансов.
В ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ говорится, что в качестве единоличного исполнительного органа общества можно привлекать управляющего. Хотя в компания одновременно может быть два единоличных исполнительных органа, то есть допускается привлекать и управляющего, и гендиректора. Главное — предусмотреть это в уставе и четко разделить полномочия между генеральным директором и управляющим.
Преимущества ИП – управляющего
Такой способ управления обществом позволяет значительно экономить.
Во-первых, благодаря ему можно снизить зарплатные налоги. Вместо 13 % НДФЛ и 30 % страховых взносов в фонды, которые придется платить за гендира, как и любого другого сотрудника компании, ИП – управляющий обходится единым налогом в размере 6 %, который уплачивается им самостоятельно. Правда, помимо этих 6 % на него возлагаются фиксированные страховые взносы, размер которых за 2019 год составляет 29 354 руб. — на ОПС (если доход за год превышает 300 000 руб., то помимо взносов в фиксированном размере ИП уплачивает еще 1 % с суммы дохода, превышающего этот предел) и 6 884 руб. — на ОМС.
Во-вторых, за счет расходов на управляющего можно снизить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Согласно п. 18 ст. 264 НК РФ, к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся и расходы налогоплательщика на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями.
В-третьих, согласно Письму ЦБ РФ от 02.08.2012 N 29-1-2/5603 наличные деньги, полученные ИП с банковского счета, могут без ограничений расходоваться им на личные (потребительские) нужды. Таким образом, благодаря ИП – управляющему гарантируется легальная обналичка под 6 %. У вас появляется возможность выводить на ИП серьезные суммы денежных средств.
Ведение бизнеса по закону. Сервисы для ИП и ООО младше 3 месяцев
Какие риски связаны с ИП – управляющим
Помимо плюсов есть и минусы. Хотя справедливости ради надо сказать, что если риски и возникают, то в основном в результате неправильных действий самого бизнеса.
Переквалификация договора
Самая главная опасность — это риск переквалификации договора на управление в трудовой договор. Такая вероятность предусмотрена ст. 19.1 ТК РФ и возникает в ситуациях, когда договор неграмотно составлен и содержит в себе признаки трудового договора. Причем трудовые отношения между работником и работодателем будут считаться возникшими со дня фактического допущения физлица, являющегося исполнителем по договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.
Таким образом, если договор ГПХ по итогам проверки признали трудовым, то по факту этот договор будет считаться трудовым со дня заключения с ИП договора ГПХ.
Какие признаки трудовых отношений не должны содержаться в договоре об управлении
Прежде всего нужно помнить о том, что управляющий — это не подчиненный. Поэтому предъявлять к нему стандартные требования и предлагать ему условия, аналогичные тем, что имеют другие сотрудники, нельзя.
Какие признаки не стоит включать в договор об управлении:
Во время проверки налоговики часто общаются с сотрудниками компании. Они могут спросить их, часто ли ИП находится в офисе, какой у него режим труда. По их ответам налоговая воссоздает реальную картину происходящего. Поэтому важно, что и как сотрудники будут отвечать на вопросы в рамках налоговых проверок.
Необоснованные затраты и отсутствие документального подтверждения
Еще один риск — это признание затрат на управляющего экономически необоснованными. То есть, нанимая управляющего, компания должна иметь сформулированную цель, в противном случае ей будет сложно объяснить свое решение. Налоговики посчитают, что управляющий понадобился ей не для улучшения экономических показателей, а просто для вывода денег и экономии зарплаты.
Деловые цели для найма ИП-управляющего
Их может быть несколько:
1. Вы повышаете уровень ответственности руководителя.
Если в результате действий и решений управляющего компания упала в финансовых показателях, то он будет нести ответственность. По договору ее можно расширить.
Другой аргумент заключается в том, что ИП отвечает всем своим личным имуществом (а управляющий находится в статусе ИП).
2. Вашей компании необходим антикризисный менеджмент.
Обосновать деловую цель в данном случае можно тем, что управляющий помог компании повысить показатели продаж, расширить каналы сбыта и т.д. Эффективность управляющих вправе оценивать общее собрание акционеров.
3. Вы можете регулировать вопросы расторжения договора, вознаграждения.
В отличие от обычного сотрудника, с управляющим проще разорвать договор.
Вопрос вознаграждения управляющему
Все сделки, которые компания заключает, должны быть экономически обоснованными, а управляющему она должна платить такое вознаграждение, которое он заслуживает. Поэтому вознаграждение управляющего в договоре всегда прописывается в процентном соотношении к его показателям. Так, например, если прибыль компании растет, то он получает большое вознаграждение, если падает, то и вознаграждение меньше.
Как показывает практика, на управляющего не рискованно выводить до 25 % от скорректированного общего дохода (СОД). Выплаты, которые превышают этот процент, вызывают вопросы у налоговиков.
Под СОД подразумеваются прибыль, которая рассчитывается по формуле: Общий доход компании — Возобновляемый товарный запас.
Общий доход компании — это все деньги, физически поступившие в кассу предприятия, а возобновляемый товарный запас — сумма денежных средств за реализованный товар, услугу и т.д.
Признание затрат на управляющего документально неподтвержденными может возникнуть в ситуации, когда управляющий не подтверждает факт выполнения своих обязанностей в виде актов, отчетов и других документов.
Элементы договора об управлении
Есть целый перечень требований, которые важно внести в договор с ИП-управляющим.
Например, вы можете заключить договор об управлении на год, предусмотрев обязанность управляющего в виде увеличения дохода компании с 70 млн до 150 млн руб.
Договор не должен свидетельствовать о том, что управляющий — номинальный. Реальный управляющим действительно управляет и в случае налоговой проверки он должен быть готов дать разъяснения по своей работе.
Как вычисляют липовых ИП – управляющих
Существует богатая судебная практика по вопросам, связанным с реальной деятельностью ИП – управляющих в компаниях и переквалификацией договоров с ними в трудовые. Как правило, на подводные камни и хитрые схемы указывает не один признак, а целый комплекс обстоятельств и деталей.
Возьмем, например, Определение Верховного Суда РФ от 25.05.2018 N 303-КГ18-1430 по делу N А73-3767/2017. В нем рассматривается ситуация, когда договор заключается с ИП – управляющим ООО, который ранее работал в этой же компании директором. В результате проверки из ПФР было установлено сразу несколько подозрительных моментов.
Договор об управлении устанавливал регулярную и гарантированную оплату труда в конкретной сумме, а также ежеквартальное вознаграждение в размере от 10 до 30 % от прибыли. При этом в договоре не были определены конкретные сроки оказания услуг и результат, который должен быть продемонстрирован исполнителем. А этот пункт является ключевым для гражданско-правовых отношений.
Проверяющих также заинтересовал тот факт, что ИП – управляющий наделялся правом без доверенности действовать от имени компании: подписывать документы, издавать приказы, утверждать штатное расписание, устанавливать и изменять должностные оклады и т.д.
Верховный суд решил, что все эти признаки свидетельствуют о фактическом заключении трудового договора. Соответственно, на сумму выплат нужно было начислить страховые взносы. В итоге компании было доначислено взносов на сумму 3,5 млн руб. Помимо этого ее наказали за неуплату взносов штрафом в размере 712 000 руб.
Не пропустите новые публикации
Подпишитесь на рассылку, и мы поможем вам разобраться в требованиях законодательства, подскажем, что делать в спорных ситуациях, и научим больше зарабатывать.
Регистрируем ООО с управляющим ИП
Как правило, от имени юридического лица действует его руководитель — генеральный директор. Генеральный директор может являться собственником бизнеса или работать по найму.
Законом не запрещено передать бразды правления обществом управляющему (ст. 42 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). В качестве управляющего может выступать как компания, так и ИП.
В чем опасность управляющего-ИП?
При выборе управляющим предпринимателя, у компании могут возникнуть налоговые риски, связанные с дроблением бизнеса и экономиtq на уплате «зарплатных» налогов.
Для того чтобы избежать подобных претензий со стороны налоговиков, нужно грамотно составить договор на управление компанией. Иначе налоговики могут переквалифицировать договор с управляющим ИП на трудовой договор и, соответственно, доначислить страховые взносы и НДФЛ.
Еще одной головной болью для компании является подтверждение обоснованности расходов, выплаченных управляющему-ИП.
Основные претензии налоговиков состоят в формальном характере актов сдачи-приемки оказанных услуг и предварительных отчетов. Налоговики могут опрашивать сотрудников Общества.
Если по факту общество «. самостоятельно представляло свои интересы в отношениях со сторонними организациями, совершало сделки, утверждало штат, издавало приказы, обеспечивало выполнение решений общего собрания, распоряжалось имуществом, принимало на работу и увольняло сотрудников, заключало трудовые договоры, обеспечивало выполнение обязательств перед бюджетом и контрагентами по хозяйственным договорам, решало другие вопросы текущей деятельности», то встает вопрос об обоснованности расходов на выплату вознаграждения управляющему-ИП (Постановление АС Северо-Западного округа от 25.06.2020 № А13-427/2018).
Деятельность управляющего регулируется Уставом общества и заключаемым с ним гражданско-правовым договором, который по своей природе относится к договору возмездного оказания услуг.
И львиная доля споров относится к переквалификации гражданско-правового договора в трудовой договор.
Во избежание подобных споров, в договоре на управление необходимо, чтобы:
Иначе налоговики обвинят компанию в уклонении от уплаты налогов, нецелесообразности передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему (Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 20.11.2020 № А19-27765/2019).
Важно! Таким образом, прежде, чем передавать функции управления ИП, компания должна тщательно отнестись к подготовке договора возмездного оказания услуг.
Компании не стоит заключать договор с бывшим директором, а ныне — новоиспеченным предпринимателем.
Как передать бразды правления ООО управляющему-ИП?
В первую очередь, принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества ИП, об утверждении управляющего и условий договора с ним относится к компетенции общего собрания участников либо совета директоров.
То есть сначала на общем собрании учредителей принимается решение о найме управляющего ИП. Устав компании на момент принятия решения должен предусматривать передачу полномочий генерального директора управляющей организации или ИП. Иначе решение будет признано недействительным (Постановление АС Волго-Вятского округа от 21.12.2020 № А31-14416/2018).
Далее утверждается проект договора о найме управляющего ИП.
Договор с управляющим ИП подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим ИП, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества. Если функции единоличного исполнительного органа переданы управляющему ИП, то документы подписывает ИП.
Компанией подаются документы в налоговую инспекцию следующими способами:
Отметим, что действующим законодательством нет запрета на передачу полномочий управления уже действующей компании или непосредственно при регистрации новой компании. То есть можно доверить управление ИП до момента внесения в ЕГРЮЛ соответствующих сведений о создании юридического лица (ст. 11, п. 2 ст. 40, ст. 42 Закона № 14-ФЗ).
Несмотря на это, на практике возможен отказ налоговиков при регистрации ООО с управляющим ИП (Постановления АС Московского округа от 28.03.2018 № А40-120545/17, от 29.05.2017 № А40-149648/16, Определением ВС РФ от 30.08.2017 № 305-КГ17-13259 отказано в передаче дела в судебную коллегию по экономическим спорам). Как посчитали налоговики, передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющему возможно путем внесения изменений в ЕГРЮЛ. Это означает, что нужно сначала зарегистрировать компанию с назначенным директором и только потом внести изменения.
Но данный подход усложняет процедуру регистрации компании и не соответствует действующему законодательству.
Руководитель организации зарегистрировался в качестве ИП и стал применять УСН, уплачивая налог по ставке 6%. Потом руководитель уволился. Но до этого по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа он стал управляющим организацией. Этот случай стал поводом для судебного разбирательства с налоговиками.
Почему управляющий – ИП может быть лучше директора
Организация может получить некоторую экономию при уплате обязательных платежей в бюджет от такого оформления управленческих отношений.
Прежде всего, при уплате НДФЛ. Ведь договор на управление организаций является гражданско-правовым. Он заключается с индивидуальным предпринимателем. Поэтому, НДФЛ со своего вознаграждения ИП должен удерживать и уплачивать самостоятельно. А организация больше не выступает по отношению к нему налоговым агентом.
Кроме того, страховые взносы «за себя» ИП в таком случае также уплачивает самостоятельно.
Налоговики усматривают «схемы»
По их мнению, между организацией и управляющим в таком случае все равно сохраняются трудовые отношения, а целью заключения договора о передаче полномочий руководителя организации управляющему – ИП является уклонение от уплаты НДФЛ. В итоге они доначисляют организации налог и привлекают к ответственности.
Отметим, что в некоторых случаях налоговики настаивают не только на доплате НДФЛ, но еще и на исключении из расходов по налогу на прибыль стоимости услуг управляющего, которую можно учесть на основании подпункта 18 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса (постановление Семнадцатого ААС от 05.03.2012 № 17АП-1015/2012-АК).
Повод для необоснованной налоговой выгоды
Суды уже не раз рассматривали подобные споры.
Есть примеры судебных решений, где они не усматривали в действиях организации схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды.
Поскольку передача функций по управлению компанией переходит на вполне законных основаниях. Такую возможность предоставляет статья 42 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
А регистрация бывшего генерального директора в качестве ИП перед заключением договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа не свидетельствует ни о незаконности регистрации, ни о недействительности сделки (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 22.01.2015 № Ф06-18785/2013).
Но были и противоположные выводы. Например, ФАС Уральского округа в постановлении от 11.06.2012 № Ф09-4929/12 согласился с налоговиками в том, что в результате передачи полномочий ИП – управляющему организация получила необоснованную налоговую выгоду.
На выводы суда повлияли следующие обстоятельства:
Что же решил суд
В данном случае организации удалось отстоять свою правоту.
Ей помогли следующие аргументы:
В результате суд признал недействительным решение налоговиков о привлечении организации к ответственности (решение Арбитражного суда Иркутской области от 02.06.2020 № А19-27765/2019).
Читайте в бераторе «Практическая энциклопедия бухгалтера»
электронное издание
100 БУХГАЛТЕРСКИХ ВОПРОСОВ И ОТВЕТОВ ЭКСПЕРТОВ
Полезное издание с вопросами ваших коллег и подробными ответами
наших экспертов. Не совершайте чужих ошибок в своей работе!
Свежий выпуск издания доступен подписчикам бератора бесплатно.
Мы пишем полезные статьи, чтобы помочь вам разобраться в сложных проблемах бухучета, переводим сложные документы «с чиновничьего на русский». Вы можете помочь нам в этом. Это легко.
*Нажимая кнопку отплатить вы совершаете добровольное пожертвование