какое требование не соответствует предъявленным требованиям к специальным системам
Документы по сертификации средств защиты информации и аттестации объектов информатизации по требованиям безопасности информации
Выписка из Требований по безопасности информации, утвержденных приказом ФСТЭК России от 30 июля 2018 г. N 131
| 196 КБ | 8814 | |
| 459 КБ | 1994 |
приказом ФСТЭК России
от 30 июля 2018 г. N 131
Требования по безопасности информации, устанавливающие уровни доверия к средствам технической защиты информации и средствам обеспечения безопасности информационных технологий
(выписка)
I. Общие положения
1. Настоящие Требования являются обязательными требованиями в области технического регулирования к продукции (работам, услугам), используемой в целях защиты сведений, составляющих государственную тайну или относимых к охраняемой в соответствии с законодательством Российской Федерации иной информации ограниченного доступа (далее – требования по безопасности информации), применяются к программным и программно-техническим средствам технической защиты информации, средствам обеспечения безопасности информационных технологий, включая защищенные средства обработки информации (далее – средства), и устанавливают уровни, характеризующие безопасность применения средств для обработки и защиты информации, содержащей сведения, составляющие государственную тайну, иной информации ограниченного доступа (далее – уровни доверия).
2. Настоящие Требования разработаны в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26 июня 1995 г. N 608 «О сертификации средств защиты информации» (Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, N 27, ст. 2579; 1996, N 18, ст. 2142; 1999, N 14, ст. 1722; 2004, N 52, ст. 5480; 2010, N 18, ст. 2238), постановлением Правительства Российской Федерации от 15 мая 2010 г. N 330 «Об особенностях оценки соответствия продукции (работ, услуг), используемой в целях защиты сведений, относимых к охраняемой в соответствии с законодательством Российской Федерации информации ограниченного доступа, не содержащей сведения, составляющие государственную тайну, а также процессов ее проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации, утилизации и захоронения», приказом ФСТЭК России от 3 апреля 2018 г. N 55 «Об утверждении Положения о системе сертификации средств защиты информации» (зарегистрирован Минюстом России 11 мая 2018 г., регистрационный N 51063; официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 14 мая 2018 г.).
Настоящие требования предназначены для организаций, осуществляющих в соответствии с законодательством Российской Федерации работы по созданию средств, заявителей на осуществление сертификации, а также для испытательных лабораторий и органов по сертификации, выполняющих работы по сертификации средств на соответствие обязательным требованиям по безопасности информации.
3. Выполнение настоящих Требований является обязательным при проведении работ по оценке соответствия (включая работы по сертификации) средств технической защиты информации и средств обеспечения безопасности информационных технологий, организуемых ФСТЭК России в пределах своих полномочий в соответствии с Положением о системе сертификации средств защиты информации, утвержденным приказом ФСТЭК России от 3 апреля 2018 г. N 55.
II. Общие требования
4. Для дифференциации требований по безопасности информации к средствам устанавливается 6 уровней доверия. Самый низкий уровень – шестой, самый высокий – первый.
Средства, соответствующие 6 уровню доверия, применяются в значимых объектах критической информационной инфраструктуры 3 категории*, в государственных информационных системах 3 класса защищенности**, в автоматизированных системах управления производственными и технологическими процессами 3 класса защищенности***, в информационных системах персональных данных при необходимости обеспечения 3 и 4 уровня защищенности персональных данных****.
5. Средства защиты информации, в том числе средства вычислительной техники, при проведении сертификационных испытаний на соответствие требованиям по безопасности информации к функциям безопасности должны проходить сертификационные испытания на соответствие настоящим Требованиям.
Устанавливается следующее соответствие классов средств защиты информации и средств вычислительной техники уровням доверия:
средства защиты информации 6 класса должны соответствовать 6 уровню доверия;
средства защиты информации 5 класса должны соответствовать 5 уровню доверия;
средства защиты информации 4 класса и средства вычислительной техники 5 класса должны соответствовать 4 уровню доверия.
6. Средство соответствует уровню доверия, если оно удовлетворяет соответствующим требованиям к разработке и производству средства, проведению испытаний средства, поддержке безопасности средства, приведенным в таблице 1.
Документы по сертификации средств защиты информации и аттестации объектов информатизации по требованиям безопасности информации
Выписка из Требований по безопасности информации, утвержденных приказом ФСТЭК России от 2 июня 2020 г. N 76
| 95 КБ | 6332 | |
| 487 КБ | 1481 |
приказом ФСТЭК России
от 2 июня 2020 г. N 76
Требования по безопасности информации, устанавливающие уровни доверия к средствам технической защиты информации и средствам обеспечения безопасности информационных технологий
(выписка)
I. Общие положения
1. Настоящие Требования являются обязательными требованиями в области технического регулирования к продукции (работам, услугам), используемой в целях защиты сведений, составляющих государственную тайну или относимых к охраняемой в соответствии с законодательством Российской Федерации иной информации ограниченного доступа (далее – требования по безопасности информации), применяются к программным и программно-техническим средствам технической защиты информации, средствам обеспечения безопасности информационных технологий, включая защищенные средства обработки информации (далее – средства), и устанавливают уровни, характеризующие безопасность применения средств для обработки и защиты информации, содержащей сведения, составляющие государственную тайну, иной информации ограниченного доступа, а также для обеспечения безопасности значимых объектов критической информационной инфраструктуры Российской Федерации (далее – уровни доверия).
2. Настоящие Требования разработаны в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26 июня 1995 г. N 608 «О сертификации средств защиты информации» (Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, N 27, ст. 2579; 2010, N 18, ст. 2238), постановлением Правительства Российской Федерации от 15 мая 2010 г. N 330 «Об особенностях оценки соответствия продукции (работ, услуг), используемой в целях защиты сведений, относимых к охраняемой в соответствии с законодательством Российской Федерации информации ограниченного доступа, не содержащей сведения, составляющие государственную тайну, а также процессов ее проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации, утилизации и захоронения», приказом ФСТЭК России от 3 апреля 2018 г. N 55 «Об утверждении Положения о системе сертификации средств защиты информации» (зарегистрирован Минюстом России 11 мая 2018 г., регистрационный N 51063; официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 14 мая 2018 г.).
3. Выполнение настоящих Требований является обязательным при проведении работ по оценке соответствия (включая работы по сертификации) средств технической защиты информации и средств обеспечения безопасности информационных технологий, организуемых ФСТЭК России в пределах своих полномочий в соответствии с Положением о системе сертификации средств защиты информации, утвержденным приказом ФСТЭК России от 3 апреля 2018 г. N 55 «Об утверждении Положения о системе сертификации средств защиты информации».
II. Общие требования по безопасности информации
4. Для дифференциации требований по безопасности информации к средствам устанавливается 6 уровней доверия. Самый низкий уровень – шестой, самый высокий – первый.
5. При проведении сертификации средства защиты информации должно быть подтверждено соответствие средства настоящим Требованиям.
Устанавливается следующее соответствие классов средств защиты информации и средств вычислительной техники уровням доверия:
средства защиты информации 6 класса должны соответствовать 6 уровню доверия;
средства защиты информации 5 класса должны соответствовать 5 уровню доверия;
средства защиты информации 4 класса и средства вычислительной техники 5 класса должны соответствовать 4 уровню доверия.
6. Средство соответствует уровню доверия, если оно удовлетворяет требованиям к разработке и производству средства, проведению испытаний средства, поддержке безопасности средства, приведенным в таблице 1.
Требования к участникам закупок в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 закона О контрактной системе
Особенности предъявления требований в документах закупки.
Введение
Законом о контрактной системе установлены единые требования к участникам закупок. С большинством из них у заказчиков не возникает проблем. Требования чаще всего в неизменном виде переносятся из Закона в документацию о закупке, а участники закупок декларируют соответствие этим требованиям. Причем в электронных процедурах участникам для этого ничего особенного делать не надо. Текст декларации, как правило, уже включен в состав заявки и в зависимости от функционала площадки либо автоматически прилагается к ней, либо для включения декларации в заявку участнику достаточно проставить галочку в нужной графе.
Сложнее обстоят дела с требованием п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, согласно которому участник закупки должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. Если таким объектом является деятельность, для которой необходимо соответствовать вышеуказанным специальным требованиям, заказчик должен конкретизировать, каким документом участник подтверждает соответствие им. Это вытекает из норм, регламентирующих содержание конкурсной и аукционной документации и состав заявки на участие в соответствующих процедурах: п. 4 ч. 1 ст. 54.3, п. 3 ч. 6 ст. 54.4, п. 2 ч. 1 ст. 64, п. 2 ч. 5 ст. 66 Закона о контрактной системе. Такие документы нужно будет требовать и по новому порядку проведения электронного запроса котировок, вступление которого в силу уже не раз переносилось (п. 16 ст. 1 Федерального закона от 27.12.2019 N 449-ФЗ).
Как раз с конкретизацией требований к подтверждающим документам и возникают проблемы. На этом этапе заказчику необходимо ответить на вопросы:
Для удобства рассмотрения проблемы разделим требования и документы на четыре группы. Объект закупки может относиться к деятельности, требующей:
В настоящей статье рассмотрим особенности применения заказчиками указанных требований. Разберем возможные варианты сочетания этих требований и действия заказчиков, не установивших требования в документах закупки.
Особенности установления требования о наличии государственной лицензии
Большая часть лицензируемых видов деятельности перечислена в ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ. К ним, например, относится частная охранная деятельность и деятельность по сохранению объектов культурного наследия РФ. Лицензирование определенных видов деятельности регулируется и отраслевыми федеральными законами. Например, к встречающимся в закупках видам относится деятельность, связанная с защитой государственной тайны, страховая деятельность (ст. 27 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1, ст. 32 Закона РФ от 27.11.1992 N 4015-1).
Если объект закупки относится к лицензируемой деятельности, заказчикам необходимо включить требование о представлении соответствующей лицензии. При этом важно не только указать название лицензии в соответствии с законом, но и точно прописать конкретные виды деятельности, которые должны быть указаны в ней. Так, нарушением признавали действия уполномоченного органа, который в документах закупки не указал, на какие именно виды охранных услуг необходимо представить лицензию (Решение Дагестанского УФАС России от 24.09.2019 N 005/06/106-1539/19). Также нарушением сочли указание вида охранных услуг в формулировке, отличающейся от приведенной в ст. 3 Закона РФ от 11.03.1992 N 2487-1 (ред. от 02.08.2019) (Решение Адыгейского УФАС России от 27.03.2018 по делу N К-35/18).
Также заказчикам следует учитывать особенности в отношении сроков действия лицензии. Минфин России в Письме от 12.09.2017 N 24-03-06/58653 указал, что заказчик не вправе устанавливать требования к сроку действия лицензии в документах закупки, поскольку это ограничивает конкуренцию. Это относится к случаям, когда заказчики требуют, чтобы участник приложил лицензию, например, заканчивающуюся не раньше сроков выполнения работ по контракту. Представляется, что для заказчиков безопаснее всего устанавливать требование о представлении действующего документа без уточнения, на какой момент он должен действовать.
При рассмотрении представленных документов заказчикам также необходимо учитывать особенности действия некоторых лицензий. Так, в связи с вступлением в силу Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ лицензии на виды деятельности, указанные в ч. 1 ст. 12 этого Закона, срок действия которых не истек до 6 мая 2011 г., действуют бессрочно при условии, что наименование лицензируемого вида деятельности не изменилось.
Кроме того, в 2020 г. действие ряда лицензий автоматически продлено на 12 месяцев. Это относится к лицензиям, перечисленным в Приложении 1 к Постановлению Правительства РФ от 03.04.2020 N 440, срок действия которых истекает в период с 15 марта 2020 г. по 31 декабря 2020 г.
Остановимся на случаях, когда требовать лицензию нельзя. Антимонопольная служба признает ограничением конкуренции установление требования о наличии у участника закупки лицензии, если только часть работ подлежит лицензированию. Это связано с тем, что в подобном случае для выполнения работ участник может привлечь лицензированного субподрядчика и установление такого требования необоснованно ограничит количество участников. Ярким примером может служить требование о наличии лицензии на монтаж пожарной сигнализации в рамках работ по капитальному ремонту. ФАС России признала такое требование нарушением ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе ( Решение от 02.10.2019 по делу N 19/44/105/2595). Суды придерживаются аналогичной позиции (п. 7 Обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).
Особенности установления требований о членстве в СРО
Чаще всего заказчики сталкиваются с необходимостью устанавливать требование о членстве в СРО, когда объект закупки относится к градостроительной деятельности. В соответствии с ч. 1 ст. 55.8 ГрК РФ членство в СРО необходимо:
При этом участник должен не только состоять в СРО, но и внести взнос в компенсационный фонд обеспечения обязательств по договорам, заключенным с использованием конкурентных способов определения поставщика, сформированный СРО. Совокупный размер обязательств по таким договорам не должен превышать предельный размер обязательств, установленный ч. 11, 13 ст. 55.16 ГрК РФ. Для подтверждения соответствия указанному требованию участник прикладывает к заявке выписку из реестра, выданную СРО. Форма выписки утверждена Приказом Ростехнадзора от 04.03.2019 N 86.
Ниже рассмотрим трудности, с которыми сталкиваются заказчики при установлении данного требования.
Уровень ответственности участника закупки
СРО формирует два фонда:
Антимонопольная служба признавала нарушением то, что заказчик не установил требования к уровню ответственности в документах закупки. Например, она указывала на необходимость включить в документы закупки следующее требование: уровень ответственности участника закупки в соответствующем компенсационном фонде не может быть меньше, чем его предложение о цене контракта ( Решение ФАС России от 28.03.2019 по делу N 19/44/105/767).
Этот подход отличается от того, как сформулированы положения ГрК РФ, согласно которым член СРО имеет право выполнять работы, если совокупный размер обязательств по соответствующим договорам не превышает предельный размер обязательств, в соответствии с которым был внесен взнос в фонд обеспечения договорных обязательств (п. 2 ч. 3 ст. 55.8 ГрК РФ). Но на практике ФАС поддерживает заказчиков, отклоняющих заявки участников, уровень ответственности которых по фонду возмещения вреда не соответствует предложению о цене контракта, даже если их уровень ответственности по фонду обеспечения договорных обязательств соответствует этой цене (см., например, Решение ФАС России от 12.12.2019 по делу N 19/44/105/3460).
А вот по вопросу, как оценивать соответствие уровня ответственности по фонду обеспечения договорных обязательств, у центрального аппарата ФАС и территориальных управлений встречаются разные позиции.
Так, по мнению Московского УФАС России, допускается отклонять заявку, если заказчик выяснит, например, по информации из ЕИС, что совокупный размер обязательств по действующим договорам участника больше, чем предусмотрено уровнем ответственности члена СРО, либо станет больше в результате заключения контракта (Решения Московского УФАС России от 25.08.2020 по делу N 077/06/57-13837/2020 и от 10.06.2020 по делу N 077/06/57-9679/2020).
Напротив, комиссия центрального аппарата и комиссии некоторых территориальных управлений указывают, что за соответствием совокупного размера обязательств по договорам участника СРО уровню ответственности следит СРО, членом которой является участник, и комиссия заказчика не вправе проверять фактический совокупный размер таких обязательств (Решения ФАС России от 12.07.2019 по делу N 19/44/105/1903, Тверского УФАС России от 06.07.2020 N 05-6/1-230-2020, Иркутского УФАС России от 13.04.2020 N 038/417/20).
Представляется, что заказчикам целесообразно ориентироваться на позицию центрального аппарата ФАС России.
Объединение проектных работ и инженерных изысканий
Изыскательские работы часто являются одним из этапов подготовки проектной документации. Нередко заказчики устанавливают требование о предоставлении выписок из реестра СРО двух видов: в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования. Это приводит к претензиям участников закупок и контрольных органов. Встречаются даже рекомендации проводить закупки этих работ отдельно.
Антимонопольный орган исходит из того, что требование о предоставлении двух выписок может ограничить количество участников закупки. Поэтому, по мнению ФАС России, при закупках работ по подготовке проектной документации, которые включают инженерные изыскания, необходимо устанавливать требование только о наличии проектной выписки СРО (Решение от 05.12.2018 по делу N П-130/18).
Срок выдачи выписки из реестра СРО
Частью 4 ст. 55.17 ГрК РФ установлено, что срок действия выписки из реестра СРО составляет месяц с даты выдачи. С учетом этой нормы заказчики зачастую устанавливают требования, но допускают ошибку, указывая, что выписка должна быть выдана не ранее чем за один месяц до окончания срока подачи заявок. Антимонопольная служба не раз указывала на это нарушение (Решения ФАС России от 29.04.2019 N ПГОЗ-061/19, Челябинского УФАС России от 03.08.2020 по делу N 074/06/105-1738/2020).
Представляется, что надо либо предъявлять данное требование в точности в соответствии с формулировкой ч. 4 ст. 55.17 ГрК РФ, либо указывать, что выписка должна действовать на момент подачи заявки на участие в закупке.
Когда членство в СРО не нужно
Исключение сделано для унитарных предприятий, государственных и муниципальных учреждений, лиц с госучастием в случае заключения определенных контрактов с заказчиками, перечисленными в ч. 2.1 ст. 47, ч. 4.1 ст. 48, ч. 2.2 ст. 52, ч. 6 ст. 55.31 ГрК РФ.
Также не требуется членство в СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства для строительных контрактов стоимостью не более 3 млн руб. и для контрактов на выполнение работ по сносу стоимостью не более 1 млн руб. (ч. 2.1 ст. 52, ч. 5 ст. 55.31 ГрК РФ). Данные исключения следует учитывать и в закупках с большей НМЦК, поскольку цена контракта может быть снижена до этих пороговых значений по результатам торгов. В этом случае победителю закупки, снизившему начальную цену до указанных значений, не нужно членство в СРО для выполнения работ.
СРО в иных сферах
Помимо градостроительной отрасли членство в СРО чаще всего может быть необходимо при закупках:
В некоторых других случаях членство в СРО также может быть необходимо, но лишь для физических лиц, а не для организаций. Например, при закупках услуг оценщиков (ст. 15 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ) или кадастровых инженеров (ч. 1 ст. 29 Федерального закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ).
Особенности установления требований об обязательной аккредитации / ином допуске
С необходимостью устанавливать требования о наличии аккредитации заказчики сталкиваются, например, при закупке:
Аккредитацию в этой сфере осуществляет Росаккредитация в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2013 N 412-ФЗ. Документом, подтверждающим аккредитацию, является выписка из реестра аккредитованных лиц (аттестат аккредитации) (п. 2 ст. 4 Федерального закона от 28.12.2013 N 412-ФЗ).
Также аккредитация необходима операторам технического осмотра транспортных средств. Подтверждающим документом является аттестат аккредитации, выданный профессиональным объединением страховщиков (ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 01.07.2011 N 170-ФЗ). На данный момент таким объединением является Российский Союз Автостраховщиков (РСА).
К спецоценке условий труда допускаются организации, соответствующие требованиям ч. 1 ст. 19 Федерального закона от 28.12.2013 N 426-ФЗ и зарегистрированные в специальном реестре. Решение о регистрации принимает Минтруд после проверки организации на соответствие указанным требованиям (ч. 3 ст. 19 Федерального закона от 28.12.2013 N 426-ФЗ, п. 2 Правил, утв. [P\100224; T=Постановлением Правительства РФ от 30.06.2014 N 599]).
При этом у территориальных управлений антимонопольного органа и судов встречаются разные подходы к тому, как должно подтверждаться соответствие требованию. По мнению некоторых территориальных управлений ФАС России, достаточно регистрации в реестре, а документом, подтверждающим ее, может выступать уведомление Минтруда (Решение Татарстанского УФАС России от 06.07.2020).
Однако чаще комиссии считают допустимым требовать документы, подтверждающие соответствие всем требованиям ч. 1 ст. 19 Закона о специальной оценке условий труда. Например, в Решении Московского УФАС России от 26.05.2020 по делу N 077/06/57-8843/2020 комиссия лишь указывает на ошибку заказчика в том, что вместо требования предоставить выписку из реестра аккредитованных лиц он установил требование об аттестате аккредитации испытательной лаборатории, наличие которой является одним из требований по ч. 1 ст. 19 Закона о специальной оценке условий труда. При этом отклонение заявки за непредставление документа антимонопольный орган признал обоснованным. Суды также указывают, что помимо регистрации в реестре заказчики вправе требовать документы, подтверждающие соответствие требованиям ч. 1 ст. 19 Закона о специальной оценке условий труда, в составе заявки на участие (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.04.2019 N Ф04-1124/2019 по делу N А75-12749/2018).
Общей особенностью для всех случаев установления требований об аккредитации является то, что требование можно предъявлять, только если деятельность, требующая аккредитации, является самостоятельным объектом закупки. В этом вопросе антимонопольные органы и суды занимают единую позицию (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 03.10.2019 N Ф04-4752/2019 по делу N А81-1426/2019).
Особенности установления требований о соответствии участников требованиям правообладателя РИД
Данные требования необходимо устанавливать в некоторых случаях, когда объект закупки связан с использованием результатов интеллектуальной деятельности (РИД). Чаще всего в закупках это относится к компьютерным программам и базам данных.
Поскольку авторы, специализирующиеся на контрактной системе в сфере закупок, незаслуженно оставляют без внимания описание указанных требований, рассмотрим подробнее правовую основу требований правообладателя РИД.
В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использовать РИД. При этом отсутствие запрета не считается разрешением. В соответствии с п. 1 ст. 1233 ГК РФ правообладатель может предоставить другому лицу право использования РИД в установленных договором пределах (лицензионным договором).
Из приведенных норм следует, что правообладатель может разрешить, запретить и установить условия использования РИД. Согласие и условия использования РИД закрепляются в лицензионном договоре.
Далее рассмотрим, как именно сформулировано требование п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. Эта формулировка не указывает, кем или чем устанавливаются требования; важно, чтобы они были установлены в соответствии с законодательством. Это могут быть и требования, установленные напрямую законом (например, требование к банкам в соответствии с Законом о банках и банковской деятельности), требования, установленные лицами, которых закон обязал это сделать (например, требования, установленные СРО аудиторов в соответствии со ст. 18 Закона об аудиторской деятельности), требования, установленные правообладателем РИД в соответствии с п. 1 ст. 1229 и п. 1 ст. 1233 ГК РФ.
Необходимость устанавливать такие требования обычно возникает, когда заказчикам нужно обеспечить техническое обслуживание программного обеспечения (ПО), на которое заказчики не имеют исключительных прав, а также когда в ходе исполнения контракта заказчику передаются неисключительные права на программу. Техобслуживание тут может быть как разовым, так и регулярным (например, сопровождение, которое на практике обычно состоит из выполнения установочных настроек и адаптаций, регулярного обновления, диагностики состояния, исправления неполадок).
Чаще всего к такому ПО относятся различные автоматизированные информационные системы, офисные, антивирусные, сметные программы, программы для различного вида учетов, справочные правовые системы. В каждом случае заказчики действуют исходя из своих лицензионных договоров или контрактов, на основании которых они пользуются программой или приобрели ее экземпляр.
Но нет сомнений, что если правообладатель установил требование о том, что использовать ПО (например, в целях его технического обслуживания) может только лицо, которому предоставлено такое право, то данное требование предъявляется к участнику в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе и должно быть отражено в документах закупки. Кроме того, в некоторых случаях требование правообладателя может относиться не к ПО заказчика, а к программе, которая необходима участникам для техобслуживания этого ПО. Данный вывод подтверждается и позицией госорганов, и практикой антимонопольного органа. Так, например, Минэкономразвития высказывалось о необходимости установления таких требований при закупке услуг по сопровождению (обновлению) справочных правовых систем, в том числе о предоставлении участником закупки в составе заявки копии лицензионного договора с правообладателем программного продукта (Письмо от 21.04.2017 N Д28и-1624).
Практика антимонопольного органа показывает, что требование признается правомерным в различных объектах закупки, связанных с использованием РИД:
Но есть и исключения, предусмотренные ГК РФ, когда требовать согласия правообладателя не надо (абз. 3 п. 1 ст. 1229, ст. 1280 ГК РФ). Это относится к случаям, когда заказчики, легально владеющие экземпляром программы или базой данных (например, на основании простой лицензии):
Эти действия могут быть объектом закупки, поскольку допустимо осуществлять их как самостоятельно, так и через поручение другим лицам.
Если заказчик закупает эти действия вместе с услугами, для оказания которых необходимо разрешение правообладателя на использование РИД, следует обратить внимание на точность составления документов закупки. Требование заказчика подтвердить наличие права на использование РИД должно быть сформулировано так, чтобы не охватывались действия, для которых не требуется согласие правообладателя.
Если заказчику неизвестны точное название и содержание подтверждающего документа, вместо его точного указания можно привести описание: кем должен быть выдан, что должен подтверждать.
Особенности сочетания различных требований к лицам в одной закупке
На практике в объект закупки могут входить несколько видов деятельности, для осуществления которых нужно соответствовать специальным требованиям. Важной особенностью применения указанных требований в документах закупки является то, что заказчики не должны при этом необоснованно ограничивать возможное количество участников закупки. Выше упоминалось о том, как устанавливать требования при закупке проектной документации, в которую входят работы по инженерным изысканиям, и о позиции контрольных органов. Принцип, из которого исходят контрольные органы, сводится к тому, что если спецтребованиям нужно соответствовать только для части работ и эту часть может выполнить субподрядчик, то на этапе процедуры закупки требовать документы, подтверждающие соответствие этим требованиям, нельзя. В качестве примера, помимо инженерных изысканий в рамках подготовки проектной документации, можно назвать монтаж пожарной сигнализации в рамках капитального ремонта или строительства.
Что делать, если необходимые требования в документах закупки не установлены
Если ошибка выявляется до заключения контракта, например при обжаловании закупки, то антимонопольный орган чаще всего выносит предписание о внесении изменений в документацию. В этом случае заказчики тратят больше времени на определение поставщика за счет внесения изменений и переигровки процедуры, если она состоялась. Но при этом заказчики получают поставщика, способного исполнить контракт и отвечающего требованиям к таким лицам. Также должностному лицу заказчика могут назначить административный штраф.
Хуже, когда процедура проходит без внимания контрольных органов. Заказчик в результате может получить ненадлежащего поставщика, который не сможет исполнить контракт и не вправе этого делать. Допускать заключение, а тем более исполнение такого контракта нельзя.
Ниже приведены механизмы, с помощью которых заказчик может минимизировать негативные последствия отсутствия должных требований в документах закупки.
Если других оснований для отклонения найти не удается, то отклонить заявки можно за предоставление недостоверной информации. Логика проста: если для выполнения работ, оказания услуг участник должен соответствовать специальным требованиям, но не соответствует им, то в согласии на выполнение работ / оказание услуг на условиях документации/извещения, которое он предоставляет в первой части заявки на участие в конкурсе или аукционе либо в котировочной заявке, участник дает недостоверную информацию.
Конечно, есть риск, что участник обжалует отклонение и антимонопольный орган признает его необоснованным и даже назначит штраф, но в то же время при внеплановой проверке ФАС может выявить нарушение в том, что заказчик не установил требования к лицам по п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, и выдать предписание о его устранении. В этом случае у заказчика появится возможность все исправить и провести закупку с должными требованиями.
Если контракт уже заключен, то самым безопасным будет расторгнуть его по соглашению сторон. Если соглашения достичь не удалось, то кроме суда остается вариант одностороннего отказа от контракта.
Просто отказаться в одностороннем порядке не получится. Позиция госорганов и судов такова, что в одностороннем порядке заказчик может отказаться от контракта только при наличии нарушений. Это вытекает из системного толкования ст. 95 Закона о контрактной системе и связано с тем, что в случае одностороннего отказа информация о поставщике подлежит включению в РНП. Данный вывод отражен в Письме Минэкономразвития России от 08.04.2016 N Д28и-880 и Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.05.2016 N Ф07-3770/2016 по делу N А13-8444/2015.
Пунктом 1 ч. 15 ст. 95 Закона о контрактной системе установлена обязанность заказчика расторгнуть контракт, если стало известно, что исполнитель не соответствует требованиям закупки или предоставил недостоверные сведения о соответствии. Представляется, что это основание в данном случае не подходит для расторжения, поскольку требования к участникам в документах не устанавливались. В противном случае (когда требование установлено) заказчик был бы обязан расторгнуть контракт.
Иногда заказчики не включают в документы закупки требования к участникам по п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, однако формулируют требования к товару так, что их могут выполнить лишь участники, которые фактически соответствуют требованиям иметь государственную лицензию, членство СРО, аккредитацию или разрешение правообладателя. В продолжение примера с компьютерными программами можно привести требование использовать для обслуживания ПО заказчика только лицензионные сервисные программы. В таком случае для отказа от контракта заказчик может воспользоваться п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона о контрактной системе, но уже в связи с несоответствием товара (в данном случае услуги) требованиям к товару, установленным в документах закупки.
Таким образом, кроме описанного исключения для одностороннего расторжения остаются только случаи, которые предусмотрены в Гражданском кодексе РФ как основания для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. При этом реализовать данное право заказчик может, только если оно закреплено в контракте (ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе).
У заказчиков есть возможность отказаться от контракта по п. 3 ст. 723 ГК РФ, например, указав, что работы выполняются без необходимой лицензии, аккредитации или разрешения правообладателя, что является существенным и неустранимым недостатком. Нужно лишь дождаться срока приемки результата работы (конечного или промежуточного), поскольку из п. п. 1, 2 ст. 723 ГК РФ, находящихся в системной связи с п. 3 ст. 723 ГК РФ, следует, что эта статья регулирует случаи, когда работа выполнена и подрядчик передал результат заказчику. Та же норма может применяться и для контрактов на оказание услуг (ст. 783 ГК РФ). Длительное оказание услуг обычно разбито на этапы (промежуточные сроки), равные месяцу, что позволяет заказчику относительно быстро отказаться от контракта.
А вот отказ по п. 3 ст. 450.1 ГК РФ за отсутствие лицензии или членства в СРО в данном случае выглядит рискованным, поскольку данная норма не относится к основаниям отказа от исполнения отдельных видов обязательств, на которые указывает ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе.