какое мероприятие признало сравнительное правоведение самостоятельной юридической наукой
Сравнительное правоведение (Магистратура). Тест для самопроверки
Поможем успешно пройти тест. Знакомы с особенностями сдачи тестов онлайн в Системах дистанционного обучения (СДО) более 50 ВУЗов. При необходимости проходим систему идентификации, прокторинга, а также можем подключиться к вашему компьютеру удаленно, если ваш вуз требует видеофиксацию во время тестирования.
Закажите решение теста для вашего вуза за 470 рублей прямо сейчас. Решим в течение дня.
Источники, которые допускались в порядке исключения:
закон
обычай
подзаконные акты
судебная практика
Назовите особенность, которая отличает правовую систему США от правовой системы Англии:
в наличии такого источника права как прецедент
в наличии судебного контроля за конституционностью нормативно-правовых актов
в наличии делегированного законодательства
в наличии такого источника права как закон
Период правления Петра I характеризуется:
наличием закона как источника права
заимствованием иностранного права
развитостью правовых обычаев
развитием собственного законодательства
Источники права Израиля:
региональные источники
основные законы
правовые обычаи
судебная практика
Смешанные правовые системы представлены там, где:
романо-германская или англо-саксонская правовые семьи взаимодействуют с семьями религиозного или традиционного права
взаимодействуют романо-германская и англо-саксонская правовые семьи
взаимодействуют различные правовые традиции в различных сочетаниях
взаимодействие романо-германского и латино-американского права
Главную роль в формировании права в романо-германской правовой семье играет:
законодатель
суд
правоприменитель
народ
Совокупность всех правовых явлений, существующих в данном обществе — это
правовая семья
правовая система
компративистика
система права
Назовите ученых, которые внесли существенный вклад в исследование правовых систем современности
А.Х. Саидов и Р. Давид
Р. Салейль и К. Миттермайер
Т. Маунц и Г. Майер
В.Е. Чиркин и Б.А. Страшун
Какое мероприятие признало сравнительное правоведение самостоятельной юридической наукой
на Европейском конгрессе по сравнительному правоведению
на Международном конгрессе сравнительного права
на Международном конгрессе по сравнительному правоведению
на Конгрессе сравнительного правоведения в Германии
К видам сравнительно-правовых исследований не относятся:
синхронное и диахронное
нормативное и функциональное
образовательное и практическое
научное и систематическое
Сравнительное правоведение
Раздел 1. Методология сравнительного правоведения
Раздел 2. История и современное состояние западной юриспруденции
Раздел 3. Правовая система России
Раздел 4. Религиозно-традиционные системы права
Голубева Л.А., Черноков А.Э., Честнов И.Л. Сравнительное правоведение. 2020.
Учебник отражает основные положения дисциплины «Сравнительное правоведение» и представляет авторскую позицию по вопросам эпистемологии сравнительного правоведения, актуального в рамках постнеклассической науки. Авторами сформулирован новый подход к типологии правовых систем современности. В ракурсе данной концепции рассматриваются и традиционная для сравнительного правоведения проблематика, предусмотренная ФГОС.
Для студентов высших учебных заведений, обучающихся по программам магистратуры.
Правоведение как одна из основ гуманитарного знания в последние годы пребывает в состоянии кризиса (как в России, так и, в меньшей степени, на Западе). Кризис этот внешне выражается в нескольких формах. В отечественной правовой науке утеряны идейные ориентиры, и рассыпался в прах «государственный нормативизм», возродились концепции, считавшиеся давно устаревшими, и, наоборот, активно формируются новые научные школы и направления.
Юридическая мысль Запада, все еще основанная на идеях европоцентризма, также не смогла дать адекватные ответы на запросы времени. Право как регулятор общественных отношений достаточно консервативно, и сам социум должен контролировать его состояние и эволюцию. Разумеется, это не всегда удается.
Известный социолог А.А. Зиновьев, конечно, прав, констатируя тот факт, что «весь объем человеческих действий охватить юридическим нормированием практически невозможно, хотя общество и стремится к этому.
Поток истории находит русло в обход юридическим плотинам. Происходит переориентация потока жизни, переход в иное измерение. И это новое измерение усиливается, приобретает доминирующее значение для людей, подчиняет себе прежнее измерение».
В принципе, это действительно так. Урегулировать правом все возникающие проблемы невозможно, да и ненужно. Общество само обычно находит пути разрешения сложных ситуаций, причем часто используются спонтанные решения, оформившиеся по воле случая.
Кроме того, значимую роль играет различное правопонимание, уникальное в рамках отдельных цивилизаций. Сравнительное правоведение практически не исследовало этот ракурс типологии правовых систем, что, конечно, обедняет наши знания об особом месте права в том или ином регионе. Возникшие противоречия между культурными стереотипами различных народов во многом порождены отсутствием достоверной информации о многообразии духовной жизни за пределами собственной страны.
В настоящее время в мире усиливаются интеграционные процессы во многих сферах общественной жизни. Это относится к правовой действительности. Мировое сообщество и отдельные государства признают важное значение общеправовых принципов и поддерживают сближение различных правовых систем. Возрастает интерес к изучению и взаимному использованию опыта развития национальных законодательств, обмену правовой информацией и научными идеями.
С одной стороны, полезные заимствования еще никому не приносили вреда и могут только приветствоваться; с другой же стороны, некритическое перенесение на неподготовленную почву реципированных норм и институтов ведет к их нежизнеспособности и кризису правопонимания и правосознания. Необходим длинный «юридический диалог» между различными правовыми культурами и типами мышления, а не назидательный монолог.
Предлагаемый труд излагает вопросы происхождения и эволюции основных правовых систем современности и ставит своей целью ознакомить студенческую аудиторию с различными подходами к восприятию права.
Произойдет это хотя бы потому, что усложнение общественной жизни, цивилизационные разломы и глобализация действуют одновременно и создают мозаичную картину бытия. XXI век будет временем осознания многообразия духовного опыта и, соответственно, правового плюрализма. Говоря о правовом плюрализме, мы нисколько не стремимся предложить некую новую парадигму, которая обычно основывается на стремлении интегрировать существующие теории правопонимания. Все они имеют право на существование, и стремление «интегрироваться» по общему правилу не приведет к какому-либо удовлетворительному результату. И в российском, и в зарубежном правоведении (подразумеваем европейско-американский «правовой ареал») есть как сторонники, так и противники интеграционных процессов. Так, согласно А.В. Полякову, «различия в образах права, представленных в науке, в значительной степени обусловливаются разными социокультурными условиями формирования и функционирования национальных правовых систем. Характерные особенности правовой жизни обществ проявляются и на уровне общественного правосознания, и в способах и типах нормативной регуляции общественных отношений, и в специфике правоприменительной практики. Поскольку эти особенности представляют собой результат объективации и воспринимаются массовым сознанием как реификации, они являются объективными».
Действительно, как мы старались показать в соответствующих лекциях пособия, правопонимание у различных народов часто может быть диаметрально противоположным, и, тем не менее, вполне совместимым друг с другом. Весь вопрос лишь в том, что человечество постепенно подходит к мысли многополярном мире, в котором не может быть лучших и худших.
Энциклопедия юриста
СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ
С.п. тесно связано с другими отраслями правовой науки: историей государства и права, теорией государства и права, социологией права, наукой гражданского, уголовного и других отраслей права. С.п. как самостоятельное направление юридической науки возникло гораздо позднее, чем стал применяться сравнительно-правовой метод исследования. Последний встречается уже у древнегреческих авторов. Так, Аристотель, чтобы сделать выводы о закономерностях политической организации, собрал, сравнил и проанализировал конституции 158 греческих и варварских городов. Французские компаративисты считают основателем С.п. Шарля Монтескье, который в своем труде «О духе законов» прибег к сопоставлению различных правовых систем и на предложениях относительно причин различий между этими системами строил свое понимание права. Английская компаративистская литература считает основателем сравнительного правоведения Ф. Бэкона, который широко пользовался сравнением,разрабатывая собственный индуктивный метод, особенно при составлении своих таблиц сходства, различия и сопутствующих изменений. По мнению же немецких юристов, Лейбниц был первым, кто ‘выдвинул идею о сравнении правовых систем.
Большой вклад в развитие С.п. внесли такие европейские ученые,как Р. Са-лейль (Франция). А. Фейербах (Германия), Г, Мэн (Англия). В дореволюционной России сравнительно-правовыми исследованиями и сравнительной историей права занимались П.Г. Виноградов, Н.П. Загоскин. Н.М. Коркунов, В.И. Сер-гиевич, М.М. Ковалевский, С. Муромцев, Г.Ф. Шершеневич, Ф.В. Таранов-скин.
С начала XX в. кафедры С.п. стали появляться в университетах Франции и некоторых других западных стран. Видными фигурами С.п. были Э. Рабель (названный основоположником современного С.п. в Германии), Э. Карузи (Италия), М. Ансель (Франция), Н. Сугияма (основатель С.п. в Японии).
После второй мировой войны сравнительно-правовые исследования значительно активизировались, появилось много периодических изданий по С.п. Среди компаративистов этого времени наиболее значительными были М. Ансель, Р. Давид (Франция), Р. Шлезингер, Дж. Мерримэн (США). К. Цвайгерт, X. Котц (ФРГ). Р. Сакко (Италия). В отличие от предшествующих периодов С.п. стало уделять внимание не только гражданскому. но и публичному праву.
В нашей стране превращение С.п. в самостоятельную научно-правовую дисциплину происходит только с начала 90-х гг. Хотя советская правовая наука и обращалась к сравнительному методу, взгляд на зарубежное право через призму марксистского, классового подхода исключал возможность объективного сопоставления различных правовых систем. Тем не менее в СССР издавались целые монографии, посвященные С.п. Ценнейшим источником по С.п. стал изданный в 1967 г. русский перевод блестящей монографии Р. Давида «Основные правовые системы современности».
В настоящее время в юридических вузах С.п. как бы «разорвано» на несколько частей: традиционно существуют обособленные кафедры конституционного права зарубежных стран, общие сведения о правовых системах мира конспективно даются в курсе теории государства и права, сравнительная история представлена в курсе истории государства и права зарубежных стран, кроме того. каждый отраслевой учебный курс (гражданское, семейное, уголовное право и т.д.) содержит в конце небольшой раздел, посвященный характеристике данной отрасли в праве некоторых зарубежных стран.
Научные исследования в сфере С.п. в настоящее время сосредоточены в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, Институте государства и права РАН, а также Исследовательском центре частного права. При участии послед- него издается серия «Современное зарубежное и международное частное право», в которой публикуются переводы важнейших законодательных актов зарубежных государств.
Лит.: Давид Р., Жоффре-Спи-нози К. Основные правовые системы современности/Пер. с фр. В.А. Туманова. М.,1996; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993; Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. М., 1993; Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996;
Тилле А.А. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975.
Сравнительное правоведение
Вы будете перенаправлены на Автор24
Сравнительное правоведение – это систематизированная концептуально-понятийная совокупность правовых знаний, связанных представлений о базовых правовых системах современного мира, концепциях применения сравнительного метода познания в теории и практике.
Сравнительное правоведение можно понимать как самостоятельную науку либо как универсальный метод в юридической науке в целом. На сегодняшний день данная отрасль знания становится все более актуальной.
Самостоятельная отрасль знания
Критериями определения сравнительного правоведения как самостоятельной отрасли в юридической науке следует считать следующие факторы:
Несмотря на завышенный уровень теоретизированности, сравнительное правоведение является одной из наиболее востребованных наук в работе законодательных органов национальных государств, а также международных организаций.
Основные задачи
Среди основных задач науки сравнительного правоведения следует выделять:
Гносеологическая задача сравнительного правоведения заключается в том, чтобы выявить общие закономерности в развитии разнообразных правовых явлений и юридических институтов разных стран. Исключительно только проведение сравнения между различными правовыми системами может позволить разграничивать общее и особенное, случайное и закономерное в праве.
Очевидно, что сравнительно правовой метод является жизненно необходимым для проведения любого исследования в юридической области. Можно утверждать, что понимание нюансов и особенностей иностранного права может позволить лучше понимать право собственной страны, отличить его преимущества и недоработки.
Готовые работы на аналогичную тему
По этой причине изучение основ компаративистики является важным компонентом в процессе формирования правового мышления для будущих юристов-специалистов и позволяет сделать такое мышление более гибким.
Природа сравнительного правоведения
В содержание сравнительного правоведения входят такие элементы как:
Теоретико-методологическое введение в сравнительное правоведение
Сравнительное правоведение как наука
Эпистемологические (науковедческие) предпосылки сравнительного правоведения, определяющие содержание этой дисциплины, определяются практическими потребностями в сравнительно-правовых исследованиях.
Главной из них является «привлечения иностранного права при создании новых национальных законов». При этом на первом этапе своего развития (приблизительно до 80-х гг. ХХ в.) основной акцент в сравнительно-правовых исследованиях делался на поиск сближения правовых систем мира.
Это было связано с доминированием теории модернизации, частным случаем которой выступает конвергенция (сближение) разных систем права.
Мир развивается по единым законам; разные страны (народы) в разное время проходят по этой «общей дороге», но само это движение универсально для всех и каждого. Отсюда стремление к унификации законодательства в разных странах мира, начиная от европейских (в том числе США, Канада, Австралия) и заканчивая Японией, которая пошла на механическое перенесение романо-германского законодательства в конце ХIХ в. Так, основные идеи многочисленных докладов, представленных на Международном конгрессе в 1900 году в Париже, «можно резюмировать следующим образом: создать всеобщее правовое регулирование (Салей) или набор единообразных решений (Циттельман) и тем самым сблизить различные правопорядки». Собственно, эта же мысль прослеживается в работе Р. Давида «Основные правовые системы современности» (1965), ставшей классической.
«Внутренние», или интерналистские функции юридической науки, как и функции науки как таковой, как считается в классическом науковедении, состоят в описании, объяснении, понимании и предсказании юридической реальности, а также в производстве нового знания. Функция трансляции научных знаний осуществляется наукой вместе с системой образования.
Условно говоря, «между» внешними и внутренними функциями располагается критико-преобразовательное воздействие юридической науки на правовую реальность. В этой функции в концентрированном виде сосредоточены все иные функции юриспруденции. Рассмотрим сперва внутренние функции юридической науки, а затем покажем ее критико-преобразовательное воздействие на правовую реальность.
«»Рассказывать» означает «говорить, кто сделал, что, почему и как», располагая во времени связь между этими точками зрения». При этом нарративная функция не бывает без этических импликаций. Поэтому любое описание включает приписывание оценки описываемому действию, событию, человеку. Ко всему прочему, атрибуция (приписывание) выражает интенцию автора, существующую в любом тексте. Так, текст закона содержит интенцию (иногда эксплицитно формулируемую как цель, чаще имплицитную как сохранение правопорядка) как намерение законодателя.
К описанию предъявляются определенные методологические и методические требования. По мнению В.М. Сырых, во-первых, описание имеет своим предметом какой-либо ограниченный фрагмент социально-правовой практики или юридической науки, обусловленный задачами исследования.
Во-вторых, оно призвано вводить в научный оборот фактологический материал, так или иначе связанный с решением соответствующей научной проблемы и обоснованием положений, сформулированных автором исследования. Кроме того, описание должно быть ориентировано на изложение его сущности и содержания предмета исследования, проводиться с использованием понятийного аппарата правовой науки, быть объективным.
Как раз в силу амбивалентности человеческой жизнедеятельности, неисчерпаемости стремлений и мотивов, одна и та же интенция может привести к различным действиям, так как один и тот же мотив, превращающий потребность в направление действия, можно реализовать разными способами (например, стремление к материальному благополучию может реализоваться в совершении кражи или поисках дополнительной работы).
4. Опровергнуть все конкурирующие объяснения, указав для каждого на дополнительные, поддающиеся проверке следствия, которые в действительности не наблюдаются.
5. Усилить предложенную гипотезу, показав, что она имеет дополнительные, поддающиеся проверке следствия, желательно новые факты, которые находят свое подтверждение в действительности.
Так как в социальных науках, по убеждению американского социолога норвежского происхождения, объяснение должно основываться на принципе методологического индивидуализма, включать индивидуальные предпочтения, которые невозможно однозначно измерить и сравнить, то приходиться констатировать, что объяснения в социальных науках всегда вероятностны, ситуативны (контекстуальны) и ограничены.
Одной из самых важных и одновременно дискуссионных проблем является объяснение социального действия. Она имеет непосредственное отношение к юридической науке: как можно и нужно объяснять правопорядок или преступность? Допустима ли редукция социального действия к индивидуальному? Можно ли говорить о причинах применительно к коллективным явлениям (поведению), если причиной индивидуального поведения выступает его мотивация, интериоризирующая ситуацию? Однозначного ответа на эти и подобного рода вопросы в современной (постсовременной) социальной науке нет и в ближайшей перспективе не предвидится, так как он (ответ) зависит от исходных социально-философских допущений. Не вдаваясь в дискуссию по поводу различий между методологическим индивидуализмом и холизмом (коллективизмом), следует заметить, что «постклассика» пытается найти «третий путь» между этими направлениями. Наиболее перспективными на сегодняшний день выглядят методологические программы социальной феноменологии (включающей «мягкую» версию социального конструктивизма), социальных представлений С. Московичи, дискурс-анализа, теория структурации Э. Гидденса, концепция хабитуса П. Бурдье. Несмотря на некотрые различия между ними, всех их объединяет стремление найти способ разрешения антиномии личности и структуры через их взаимодополнение.
Социальное действие с позиций приведенных постклассических методологических подходов образуется индивидуальными действиями, совершаемыми многократно, значительной частью социума. Эти действия предполагают координацию, ориентацию на социально значимого Другого, взаимное согласование интенций. Социально значимый Другой (или референтная группа) вырабатывает образец поведения (в том числе, юридически значимый), который интериоризируется и воспроизводится индивидуальными практиками конкретных людей в квалифицируемых как благоприятные ситуации. Однако проблема неопределенности не исчезает в борьбе за социальное признание (в концепции П. Бурдье) или в интериоризации социального образца и ситуации в индивидуальную мотивацию и поведение, т.е. в том, как «работают» типизации и идеализации, изучаемые социальной феноменологией. Сложной и до конца не решенной проблемой является формирование социальной структуры, понимаемой, например, как социальное представление: ни концепция С. Московичи, ни дискурсанализ ее не проясняют.
В связи с отмеченными проблемами научного объяснения социальных (и правовых) явлений весьма перспективной представляется стремление, наметившееся в современной философии, дополнить объяснение пониманием, интерпретацией. Долгое время понимание связывалось исключительно с постижением внутреннего мира творца интерпретируемого произведения искусства. В силу уникальности произведения и духовного мира его творца акт эмпатии также воспринимался в качестве уникального единичного действия и в силу нетиражируемости исключался из числа претендующих на научность. Однако постепенно (во многом благодаря активизации во второй половине ХХ в. герменевтики и другим гуманистическим методологиям) понимание стало проникать в науку.
В то же время, неисчерпамое многообразие мира не дает возможность завершения процесса контекстуализации высказывания, превращая интерпретацию в перманентный процесс. Философская рефлексия, без которой невозможна научная интерпретация, «неизменно проблематизирует адекватность воссозданного контекста, требуя «пролиферации» (П. Фейерабенд) альтернативных реконструкций и все же лишь отчасти удовлетворяясь картиной, даваемой их многообразием».
На наш взгляд, научность понимания предполагает соотнесение приписываемого нами смысла интерпретируемого с господствующим сегодня представлением в отношении этого (или типичного этому) явления, события или процесса. Тем самым происходит углубление понимания Другого через понимание себя и наоборот. При этом эвристическая значимость интерпретации может пойти дальше и продемонстрировать недостаточность традиционного понимания, но соотнесение с традиционной точкой зрения необходимо.
В результате приложения (и приложимости) научного измерения к герменевтической интерпретации возникает возможность взаимодополнения объяснения и понимания. Одним из первых такую, надо сказать, небезуспешную попытку предпринял П. Рикер. Нет надобности противопоставлять структурализм и герменевтику как «два способа понимания»; их надо соединить как «объективное понимание и экзистенциальное понимание». Герменевтика, будучи «работой по присвоению смысла», «выявление мышлением смысла, скрытого символом», должна воспринимать структурализм как поддержку, а не как помеху, ибо «присваивать можно лишь то, что прежде при изучении держалось на расстоянии». Поэтому конфликта понимания и объяснения нет и не должно быть; интерпретация невозможна без стадии объяснения, но объяснение является основой интерпретации, так как включает структуру дискурса, в рамках которого осуществляется коммуникация (в том числе рефлексивная). Понимание предваряет, сопутствует и завершает объяснительные процедуры; оно «предполагает объяснение в той мере, в которой объяснение развивает понимание». Понять какое-либо событие, утверждал П. Рикер, означает не проникнуть силой вчувствования во внутреннюю жизнь агента, но скорее охарактеризовать его «предлагаемый мир», соотносящийся с ментальными структурами данной культуры, в то время, как объяснить событие означает вписать его в структуру господствующих в данном обществе представлений. Поэтому объяснение и понимание находятся в состоянии диалектического соотношения, моменты в «нескончаемом процессе интепретации», а исторический процесс, в таком случае, «развивается как непрерывная самоинтерпретация, в ходе которой «понимаемыми» поступками создаются «объяснимые» структуры и наоборот».
Взаимосвязь объяснения и понимания проявляется уже в том, что социальный (и правовой) мир включает в себя как внешнее измерение, так и внутреннее. Другими словами, социальная реальность (и это полностью относится к сущности правовой реальности) включает в себя как институты, действия и другие поддающиеся внешней фиксации явления, включая материальные предметы, так и их осмысление действующими субъектами, которые измеряются интерпретационными методами. Суть социальности как раз и состоит в осмысленности (психическом опосредовании, часто в виде образов-стереотипов) внешних проявлений активности человека и предметности мира.
Сама же интерпретационная схема не может не учитывать ситуативного характера измеряемых свойств и признаков.
Интерпретации или толкованию в юриспруденции посвящено огромное количество научных изысканий. Однако немногие из отечественных (да и зарубежных тоже) авторов включают интерпретацию в онтологию права.
Так, А.В. Поляков пишет: «Эйдетический смысл права предполагает не только наличие самого правила поведения, но, конечно же, и субъекта, которому это правило адресуется и которым оно интерпретируется как правовое. Право, в отличие от чисто объективных феноменов, например, законов природы, не может существовать бессубъектно. Если представить себе гипотетический случай, когда на земле исчезнут все люди, то законы природы все равно будут действовать, их бытие не зависит от наличия или отсутствия воспринимающего их субъекта. Подобная ситуация применительно к праву исключена, так как действие права возможно только через субъектов, а не действующее право (не знающее правовых отношений) не есть право по своему смыслу (это может быть то, что когда-то было правом или то, что может стать правом, если будет действовать). Поэтому право предполагает наличие воспринимающих право субъектов, которые одновременно являются и носителями принадлежащих им прав и обязанностей, и их интерпретаторами».
Предсказание, как считалось в классическом науковедении, призвано дать научно обоснованный прогноз развития изучаемого объекта. Открытые, например, физикой законы позволяют предсказывать некоторые физические процессы и явления. Однако неклассическая, а тем более постклассическая наука (в том числе и естествознание), столкнувшись с кризисом классической рациональности, демонстрирует гораздо более скромные претензии на предсказание будущего. Открытие диссипативных структур И. Пригожиным в химии и зародившаяся во многом на основе его работ синергетика привели к радикальному сомнению в возможности прогнозирования более или менее сложных естественных (природных) процессов. Тем более это касается социальных наук, в которых неистребима свобода воли, а значит для них конститутивна случайность, вероятность социальных событий и процессов. Н.Н. Моисеев настаивает на непредсказуемости поведения социальной системы, что обусловливает «неспособность провести детальное и достаточно точное исследование возможных последствий принимаемых решений, а значит, и их сопоставления и рационального выбора. /. / На определенной ступени сложности управляемой системы точный расчет необходимых команд, то есть то, на чем основывается вся теория управления техническими системами, становится принципиально невозможным».
Открытия в синергетике, в том числе, применительно к ограниченности научных предсказаний, постепенно проникают в юридическую науку.
Синергетические выводы из анализа таких понятий, как «неустойчивость», «неопределенность», «неравновесность», «нелинейность», «необратимость», «многообразие» и «сложность развития мира» логически завершились принятием постулата, согласно которому порядок не указывает на направление мировой эволюции, реальность не является ареной господства императивов порядка и упорядочения. Господствует, собственно, только саморазвивающийся процесс, который способен созидать новое. /…/ Сама синергетическая парадигма рождает сомнения в строгой императивности любых научных рекомендаций».
Тезис о том, что большее знание об общественной жизни, даже подкрепленное практическим опытом, равносильно большей предсказуемости, а значит и контролю над нашей судьбой, был опровергнут Ф. Хайеком, К. Поппером, Э. Гидденсом и другими философами. Расширение нашего понимания социального мира, считает Э. Гидденс, могло бы привести к все более ясному постижению человеческих инстинктов и, следовательно, к возрастающему технологическому контролю над ними, если бы это знание постоянно проникало в мотивы социального действия, производя шаг за шагом рост рациональности поведения в отношении специфических потребностей. Однако никакой объем накопленных знаний об общественной жизни не может охватить всех обстоятельств их применения. К. Поппер, будучи сторонником «социальной инженерии», по этому поводу пишет: « структура нашей социальной среды в некотором смысле продукт человеческой деятельности, наши институты и традиции не есть дело Бога или природы, а представляют собой результат человеческих действий и решений и изменяются под их влиянием. Однако это не означает, что все они сознательно спроектированы и их можно объяснить на основе человеческих потребностей, ожиданий или мотивов. Наоборот, даже те институты, которые возникают как результат сознательных и преднамеренных человеческих действий, оказываются, как правило, непрямыми, непреднамеренными и часто нежелательными побочными следствиями таких действий. Только немногие институты сознательно спроектированы, тогда как их абсолютное большинство просто «выросло» как неспроектированные результаты человеческих действий. /. / Теперь мы можем добавить, что даже большинство тех немногих институтов, которые были сознательно и успешно спроектированы (скажем, новый университет или профсоюз), никогда не функционируют в соответствии с планом их создания, и это обусловлено непреднамеренными социальными последствиями, которые неминуемо возникают в ходе их целенаправленного конструирования».
Ко всему прочему, ограниченность научных предсказаний обусловлена имманентностью непреднамеренных последствий у любого социального действия, наличием дисфункций или латентных функций у любого социального института, а также невозможностью однозначной квалификации социального действия как хорошего/плохого, полезного/вредного и т.д.
Социальные явления и процессы не существуют вне (без) их интерпретации и обусловлены позицией наблюдателя. Поэтому их оценка исторически и социокультурно контекстуальна: зависит от обстоятельств места и времени, следовательно, релятивна. Поэтому в глобальной перспективе невозможно дать однозначную оценку, например, научно-техническому процессу в плане его влияния на экологию. Как известно, Э. Дюркгейм видел в преступности (девиантности) «позитивные» моменты.
Вышеизложенное дает основание утверждать, что прогностическая функция юридической науки, конечно, существует, но является ограниченной в связи с принципиальной неполнотой нашего знания о таком многогранном и постоянно изменчивом объекте, как право.
Проблемы преобразовательной функции юридической науки связаны, прежде всего, с неопределенностью результативности воздействия права на общественные отношения. Во-первых, конечный результат правового (проявляющегося чаще всего как законодательного) воздействия, как и всякое социальное явление, является амбивалентным. Считать его положительным или отрицательным невозможно, так как одно всегда содержит другое и наоборот. Все дело в точке зрения, в системе координат, в которой оценивается этот результат: если правовая инновация, например, в области гражданского права, приводит к росту экономической активности, то она же, как правило, приводит к возрастанию экономической преступности; изменение социальной политики (которое невозможно без реформ законодательства социального обеспечения) может привести к увеличению деторождаемости, то есть положительному изменению демографической ситуации в стране, однако это же будет способствовать увеличению преступности, динамика которой четко коррелирует с ростом населения. Эта проблема дополняется непредвиденными и нежелательными последствиями (экстерналиями), которые сопровождают любое благое (считающееся таковым) начинание.
В-четвертых, все социальные взаимосвязи являются принципиально вероятностными, подверженными случайным (флуктуационным) воздействиям, так что конечный результат всегда отличается от спрогнозированного.
В-пятых, любая эмпирическая проверка какого-либо закона, и даже серия проверок всегда вероятностны, ограничены, не удовлетворяют критерию объективности, что не исключает расхождения результатов; одновременно совершенно не ясно, сколько таких проверок-подтверждений должно быть проведено для признания результата репрезентативным.
когда крупные экономисты начинают активно предсказывать экономический кризис, связанный с банкротством банковской системы, это подталкивает клиентов банков срочно изымать вклады, а тем самым ускоряет их разорение. Известно, что предварительные результаты опросов общественного мнения влияют на результаты голосования. К самоосуществляющемуся пророчеству близка тория «социальных ярлыков» И. Гоффмана, как один из вариантов объяснения преступности.
К тому же действительная жизнь настолько разнообразна, что не укладывается в рамки по необходимости абстрактной теоретической схемы, и потому политический деятель адекватнее воспроизводит в правовых нормах требования класса, интересы которого он представляет на политической арене. Руководствуется он при этом не методами научного познания объекта, а тем социальным опытом, который накоплен в процессе социальной практики. ».
Сравнительное правоведение (или юридическая компаративистика) как научная дисциплина выполняет перечисленные выше функции. Кроме того, по мнению А.Д. Тихомирова, к функциям этой дисциплины следует отнести: «систематизации компаративного знания и его трансляции в другие науки, культуру, практику, образование; формирования идеалов и норм юридических компаративныx научных исследований, специальной научной картины мира; обеспечения идеи идентификации ученых-компаративистов с научны сообществом и научной профессией; фиксации ценностей и норм функционирования научного сообщества, системы принятых поощрений и санкций; обеспечения передачи научных знаний и образцов других элементов науки новым поколениям через систему образования и специальные учебные дисциплины; подготовки, повышения квалификации научных кадров; информирования о состоянии разработанности научных знаний, наличии проблем с использованием различных форм научной коммуникации и другие». Эти функции воплощают задачи юридической компаративистики. Следует заметить, что до середины ХХ в. они сводились к сравнению почти исключительно законодательства «ведущих» (наиболее развитых) государств мира для реформирования нормативной правовой системы в том, в котором производилось заимствование (или перенос) правового материала. Поэтому по справедливому заявлению А.Х. Саидова эту дисциплину следовало бы именовать «Теорией сравнительного законодательства». В начале ХХI в. «сравнительное правоведение выступает как систематизированное изучение зарубежных правовых систем, цель которого состоит в том, чтобы ответить на вопросы: «Что происходит на правовой карте современного мира? «, «Каковы закономерности и направления развития современного права в целом и основных сосуществующих правовых систем, а также основополагающих правовых институтов? «».
Материал настоящего учебника структурирован на основе разграничения общей части и особенной.
Предмет сравнительного правоведения
Прежде чем вести речь о предмете сравнительного правоведения, необходимо определиться с тем, что такое предмет науки в целом и юридической, в частности, и каково его соотношение с объектом науки, в том числе, юриспруденции.
Сегодня во многих случаях ясна невозможность такого противопоставления.
1. Существуют серьезные основания считать, что субъективное возникает как результат коммуникативных взаимодействий субъекта с другими субъектами. Коммуникация, предполагая участвующих в ней субъектов и тем самым относясь к субъективному, в то же время осуществляется в пространстве и времени, т.е. в объективном мире и с помощью определенных материальных, т.е. объективных средств (знаки языка, жесты, действия и т.д.). Такого рода объект иногда называют интер-субъективным.
2. Объект может быть независимым от индивидуального субъекта с его сознанием по существованию, но не по происхождению. Это относится к вещам, созданным субъектом, а также к детям.
3. Предметы культуры и воплощенные в них смыслы (включая орудия, инструменты, приборы, произведения архитектуры, художественные, научные, философские и иные тексты) существуют объективно, но в то же время предполагают индивидуальных субъектов с их субъективным миром и субъектов коллективных. Во-первых, потому что именно субъекты создают предметы культуры и их смыслы. Во-вторых, объективные смыслы, в том числе и те, которые пока никем не осознаются, могут существовать лишь постольку, поскольку имеются субъекты, способные их выявить, сделать собственным субъективным достоянием (поэтому неправ К. Поппер, допуская возможность существования объективного знания без познающего субъекта). В том случае, если такие субъекты по каким-то причинам не имеются (они погибли, забыли язык, на котором написаны тексты и т.д.), объект предметов культуры превращается в объект физических вещей, а их объективные смыслы утрачиваются».
Объектом юридической науки выступает право как социальное явление, или правовая реальность, т.е. люди, конструирующие господствующие сегодня социальные представления о праве, включая знаковое их воплощение в законодательстве и других формах нормативности права, и их реализацию в юридически значимых практиках. При этом знаковая форма социальных представлений взаимодополняет юридические практики: последние существуют только тогда, когда о них известно, а это возможно только если они опосредованы знаковой формой, задающей значения и смыслы.
В социальной психологии доказано, что классовая принадлежность во многом обусловливает специфику восприятия любого социального явления, в том числе, и права. Вышеизложенное необходимо отличать от вульгарного социологизма, коим страдают наиболее радикальные концепции социологии знания. Социальный контекст, несомненно, оказывает значительное влияние как на отдельного представителя научного сообщества, так и на всю совокупность ученых. Однако это воздействие не прямое, а опосредованное, в частности, существующими ценностями и нормами науки, ее внутренней структурой, категориальным аппаратом и др., преломляющими и адаптирующими социокультурное воздействие. В то же время нельзя не обращать внимание и на процесс трансляции и даже переноса и заимствования научных знаний, как в исторической ретроспективе, так и в кросс-культурном аспекте (речь идет о навязывании образцов науки, в том числе юридической, Западом всем остальным регионам мира). В любом случае отрицать влияние социокультурного контекста на формирование предмета теории права (юриспруденции) невозможно, как и не следует его переоценивать, считать, что он прямо и непосредственно его (предмет) определяет.
Необходимо обратить внимание и на зависимость предмета науки (а, следовательно, и юридической) от господствующих социальных и научных представлений, существующих в данном обществе. Эта зависимость прекрасно показана представителями школы П. Бурдье, продемонстрировавших, что даже статистика, казалось бы, неангажированная наука, оперирующая «объективными» данными, является «ставкой в борьбе за символическое доминирование». Выбор объекта социологического исследования, способ классификации явлений внешнего мира и их номинации всегда избирательны и зависят от позиции субъекта в поле символического капитала. Тем самым очевидно влияние идеологии133 и политики в области права (правовой политики) на формирование предмета юриспруденции.
После рассмотрения контекста предмета юриспруденции необходимо обратиться к анализу субъекта, конструирующего предмет. Проблема субъекта социальной (и правовой) реальности и ее познания актуализируется в конце 60-х гг. ХХ в. в постструктурализме, а затем в постмодернизме и связывается с утратой субъектом социокультурной идентичности. В 1968 г. Р. Барт провозгласил «смерть субъекта (автора текста)», а в 1969 г. эту же мысль развил М. Фуко. Постструктуралисты и постмодернисты показывают, что субъект обусловлен (жестко детерминирован) социокультурной и исторической ситуацией, за пределы которой ему не вырваться.
По поводу приведенной точки зрения следует заметить, во-первых, что предмет юридической науки образуют не сами по себе, допустим, закономерности, но знания, представления о них субъекта. Не случайно В.М.
Сырых говорит о «познанных закономерностях», утверждая далее, что структуру правовой науки образует не юридическая практика, а знания.
Методом проб и ошибок, последовательно проверяя научные теории, государство устанавливает более или менее эффективную систему действующего права». Тенденции функционирования правовой реальности, описываемые, объясняемые и интерпретируемые категориями юридической науки и образуют содержание ее предмета.
Пожалуй, наиболее важным и одновременно дискуссионным вопросом, относящимся к обсуждаемой теме, является самостоятельность права.
О принципиальной важности сравнительно-правовых исследований в рамках теории права (как ее методологии), предполагающей анализ «незападных» правовых систем и концепций права, пишет У. Твайнинг. «Видение права в масштабах мира, сфокусированное только на праве национальных государств и публичном международном праве, было бы по многим причинам слишком узким. Например, достаточно трудно оправдать исключение исламского права или других более важных традиций религиозного права из такой перспективы. /…/
Движение в направлении расширения концепции права за счет расширения круга тех основных социальных феноменов, которые традиционно рассматривались в качестве предмета нашей научной дисциплины, несомненно, вызывает ряд концептуальных за-
Методология сравнительного правоведения
Методы, как и предмет науки, имеют сложную объект-субъектную структуру. Они объективны, так как обусловлены предметом и контекстом познания. Но в то же время в данном конкретном исследовании они выбираются конкретным субъектом (хотя выбор как таковой не является произвольным, но его результат, в свою очередь, не может быть заранее предопределен). Так, сторонник юридического позитивизма и представитель социологии права, скорее всего, изберут разные методы исследования права.
Эта программа способствовала бурному росту наук, в том числе и общественных, которые строились по образу и подобию естественных, прежде всего, физики. Однако в начале ХХ века позитивистская программа (методология) столкнулась с целым рядом серьезных проблем, поставивших под сомнение ее эвристическую ценность. Главной из них можно считать недостаточность фактического подтверждения как единственного (и единственно возможного для позитивистов) критерия научности. Проникновение физики в микромир (мир элементарных частиц) поставило под сомнение возможность описать любое явление (как, например, электрон, так и более сложный объект) одним единственным (единственно верным) способом. Другими словами, любое описание (и объяснение, а также интерпретация) всегда неполно и избирательно. В этом суть принципа неопределенности, сформулированного В. Гейзенбергом, имеющего значение не только для физики, но и для науки как таковой. Столкнувшись с проблемами квантовой механики (прежде всего, с корпускулярно-волновым дуализмом электрона), Н. Бор выдвинул знаменитый принцип дополнительности, утверждая, что понятия частицы и волны, используемые для описания электрона, не противоречат, а дополняют друг друга. Этот принцип также утверждает зависимость результата исследования от избираемых средств и методов. Поэтому ни одна научная теория не может считаться окончательной, непогрешимой, аподиктичной. А научные факты, с одной стороны, всегда частично подтверждают научную теорию и, с другой стороны, зависят, в свою очередь, от интерпретации с точки зрения той или иной теории. Все это заставило позитивистов пересмотреть основные положения своей программы. В результате в начале ХХ века формулируется неопозитивистская научно-исследовательская программа с соответствующей методологией. Взяв за основной критерий научности формальную логику и проводя на ее основе демаркацию науки и метафизики (последняя использует псевдопонятия, не поддающиеся проверке логическими нормами языка), представители неопозитивизма сформулировали в качестве основы своей методологии принцип верификации.
Другим вариантом развития позитивизма в ХХ веке выступил структурализм как еще одна авторитетная научно-исследовательская программа. Его становление приходится на 30-50 гг. прежде всего в лингвистике.
В 50-60 гг. структуралистская методология распространяется на другие области знаний, в частности, антропологию.
Суть структурализма состоит в поиске инвариантной универсальной структуры, которая выражается во внешней форме объекта. В связи с этим может создаться впечатление, что структуралистская методология является разновидностью диалектики, напоминающей, например, поиск эйдосов Платона или знаменитый тезис Парменида. Однако структура структурализма рассматривается как статичное образование, представляющее собой внутреннюю форму объекта. Поэтому можно обнаружить схожесть исходных установок структурализма и позитивизма.
Главная проблема, с которой сталкивается структурализм в этом аспекте, является конвенциональный характер знаков, из которых состоит текст.
Что же изменяется в мировоззрении (пост)современного общества?
В эпоху глобализации общество можно понять только через различение с другими обществами. Поэтому понятие «общество» должно быть, по мнению английского социолога, заменено социальностью, базовыми метаформами которой сегодня являются мобильность, сети, перемещения.
Представляется, что постклассика вносит свою лепту в решение этого вопроса, отказываясь от противопоставления этих полярных позиций в пользу их взаимной дополнительности, взаимообусловленности или диалога.
Социальные статусы или классы, по мысли выдающегося французского социолога, не могут быть сведены ни к объективной данности, ни к субъективному произволу: «…субъективизм предрасположен редуцировать структуры к взаимодействиям, объективизм стремится выводить действия и взаимодействия из структуры. Таким образом, главная ошибка, ошибка теоретизирования, которую мы находим у Маркса, заключается в рассмотрении классов на бумаге как реальных классов, в выведении из объективной однородности условий, обусловленностей и, следовательно, диспозиций, которые вытекают из идентичности позиций в социальном пространстве, их существования в качестве единой группы, в качестве класса».
Все это, как будет показано ниже, имеет самое непосредственное отношение и к познанию государства и права.
И еще одно отличие постклассической методологии от классической.
Структуру юридической компаративистики можно вслед за А.Д. Тихомировым описать как единство и взаимодополнение доминирующего мировоззрения, типа научного мышления, существующих общенаучных и частнонаучных парадигм философских и других оснований, методологических подходов, теории и других научных знаний, потенциально возможных и используемых методов, методик конкретных юридических компаративных исследований.
При проведении сравнения возникают достаточно серьезные методологические проблемы, на которых следует остановиться подробнее.
1. Проблема сравнимости. Условием сравнения является некоторая относительная схожесть и различие исследуемых объектов, явлений. Тождественные и абсолютно несхожие явления сравнительному анализу не поддаются. Поэтому необходимо найти «золотую середину» того и другого.
При исследовании отношения зависимых и независимых переменных рекомендуется выбирать объекты, схожие по большинству параметров, хотя можно использовать максимальное различие для выявления их контрарности.
2. Проблема эквивалентности понятий и процедур, используемых в исследовании. Она связана с проблемой лингвистической относительности, то есть невозможности адекватного перевода содержательных понятий с языка одной культуры на язык другой. Поэтому перед проведением сравнительного исследования необходима концептуализация и по возможности операционализация основных понятий, терминов, на основе которых оно будет производиться. При этом желательно сходство индексов и индикаторов сравниваемых объектов. Для установления единства используемых в разных культурных контекстах понятий рекомендуется процедура обратного перевода, предварительного зондажа используемых понятий.
3. Проблема универсальности: отражают ли общие понятия реальное содержание правовых процессов и явлений в различных культурно-исторических контекстах? Для преодоления этой, вытекающей из предыдущей, проблемы рекомендуется сравнение, проводимое по нескольким уровням абстрактности выделяемых процессов.
4. Проблема интерпретации сравниваемых явлений: одно и то же правовое явление имеет разные смыслы в различных культурно-исторических контекстах. Способом преодоления этой проблемы может быть идея, высказанная Л. Витгенштейном, состоящая в том, что смысл слова может быть обнаружен только в контексте его использования, применения. Поэтому сравнительный анализ, например, демократического политического режима или прав человека в различных странах должен быть конкретизирован условиями (способами) их практического воплощения и анализом значений, им придаваемых в соответствующей культуре.
Методика сравнительного правового исследования как применение сравнительного метода на практике включает, по мнению В.М. Сырых, четыре процедуры: 1) разработка критериев (оснований) сходства и различия сравниваемых правовых норм; 2) сравнительный анализ; 3) объяснение и оценка полученных результатов сравнения; 4) изложение и опубликование результатов исследования.