какое положение относительно порядка допроса соответствует закону
Статья 189 УПК РФ. Общие правила проведения допроса (действующая редакция)
1. Перед допросом следователь выполняет требования, предусмотренные частью пятой статьи 164 настоящего Кодекса. Если у следователя возникают сомнения, владеет ли допрашиваемое лицо языком, на котором ведется производство по уголовному делу, то он выясняет, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания.
2. Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса.
3. Допрашиваемое лицо вправе пользоваться документами и записями.
4. По инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются.
5. Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе и пользуется правами, предусмотренными частью второй статьи 53 настоящего Кодекса. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса.
Комментарий к ст. 189 УПК РФ
1. К общим правилам производства допроса (процессуальным нормам, относящимся ко всем его видам) в дополнение к содержащимся в комментируемой статье с учетом ст. 164 УПК относятся: а) основания, условия и цели допроса; б) место, время и продолжительность допроса; в) общие права допрашиваемого, порядок его вызова; г) предмет допроса; д) порядок и приемы допроса; е) круг факультативных участников допроса; ж) фиксация хода и результатов допроса.
3. Наводящим признается вопрос, который содержит в себе ответ. (А не синий ли был костюм у обвиняемого?) Судебная практика к наводящим приравнивает вопросы с элементами внушения, а также оглашение показаний других лиц в не предусмотренных законом случаях.
4. Комментируемая статья умалчивает о том, что свидетели, вызванные по одному и тому же делу, допрашиваются порознь и в отсутствие других свидетелей. В предварительном расследовании не получила закрепления и обязанность следователя принять меры к тому, чтобы допрашиваемые свидетели по одному уголовному делу не могли общаться между собой. Однако был бы ошибочным вывод о тактической возможности присутствия еще не допрошенного свидетеля во время дачи показаний другим лицом. Во-первых, правило раздельного допроса свидетелей четко закреплено для судебного следствия (ч. 2 ст. 264, ст. 278). Во-вторых, совместный допрос свидетелей чреват возможностью постановки наводящих вопросов, что запрещено и в предварительном расследовании (ч. 2 ст. 189). Совместный допрос свидетелей порождает трудноустранимое сомнение в достоверности их показаний. Поэтому в следственной практике следует применять аналогию норм судебного следствия (ч. 2 ст. 264, ст. 278).
Иначе обстоит дело с присутствием на допросе подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего. Они являются сторонами процесса и как стороны должны иметь возможность знать первоисточники доказательств. Обвиняемый имеет право сам допрашивать показывающих против него свидетелей (п. 3e ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах; п. 3d ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). Поэтому стороны вправе присутствовать на допросе (как и участвовать в процессуальных действиях). Об отличии допроса с участием сторон от очной ставки см. коммент. к ст. 192. Действующий закон прямо предусматривает участие потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого только в тех следственных действиях, которые производятся по их ходатайствам (п. 9 ч. 1 ст. 42, п. 9 ч. 4 ст. 46, п. 10 ч. 4 ст. 47 УПК). С учетом указанной выше международно-правовой нормы о праве обвиняемого на допрос показывающих против него свидетелей обеспечение такого участия, на наш взгляд, является обязательным для следователя. Более того, следователю как обвинителю иногда даже «выгодно» обеспечивать присутствие на допросе стороны защиты. Участие защитника в допросе свидетеля обвинения укрепит доказательственное значение протокола допроса. В судебном следствии по общему правилу протокол допроса оглашается с согласия сторон (ст. 281 УПК). Если защитник присутствовал при допросе свидетеля, то у него будет меньше оснований возражать против оглашения протокола. И, наоборот, если права защиты будут ограничены, то протокол допроса не сможет стать доказательством в суде.
6. Согласно ч. 5 комментируемой статьи свидетель вправе явиться на допрос с адвокатом. Это означает, что допрос не должен быть отложен для явки адвоката.
Статья 189 УПК РФ. Общие правила проведения допроса
1. Перед допросом следователь выполняет требования, предусмотренные частью пятой статьи 164 настоящего Кодекса. Если у следователя возникают сомнения, владеет ли допрашиваемое лицо языком, на котором ведется производство по уголовному делу, то он выясняет, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания.
2. Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса.
3. Допрашиваемое лицо вправе пользоваться документами и записями.
4. По инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются.
5. Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе и пользуется правами, предусмотренными частью второй статьи 53 настоящего Кодекса. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса.
Комментарии к ст. 189 УПК РФ
1. В ч. 1 коммент. ст. закреплен ряд процессуальных гарантий соблюдения прав и обязанностей допрашиваемых участников уголовного процесса.
2. Допрос, о котором идет речь в коммент. ст., содержит основные правила не только допроса свидетеля, но и общие требования к порядку производства, а равно протоколирования иных видов допроса.
4. Фактическим основанием допроса свидетеля являются данные о том, что лицу может быть что-либо известно об обстоятельствах, имеющих отношение к уголовному делу. Среди таких данных может быть как оперативно-розыскная, так любая иная информация.
6. Допрос возможен только после возбуждения уголовного дела.
8. Допрос как осуществляемое на стадии предварительного расследования следственное действие начинается с первых вопросов, задаваемых допрашиваемому лицу и касающихся его фамилии, имени и отчества. Получение этих сведений является важной частью допроса как следственного действия. Именно указанное значение понятия «допрос» использовано законодателем в ч. ч. 4 и 5 коммент. ст.
10. Если у следователя (дознавателя и др.) возникло сомнение в том, что допрашиваемое лицо владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу, у следователя (дознавателя и др.) появляется обязанность выяснить, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания, и предоставить ему возможность пользоваться помощью переводчика. Причем у следователя (дознавателя и др.) сомнение должно возникнуть в каждом случае, когда имеется хоть малейшая вероятность того, что допрашиваемое лицо не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Наличие такой вероятности может быть подтверждено как соответствующим заявлением допрашиваемого (его адвоката, законного представителя, представителя и др.), так и содержанием его устной речи (формой изложения допрашиваемым своих показаний, акцентом), а также его национальностью, гражданством и местом постоянного жительства за пределами нашего государства.
11. Из данного суждения вытекает по меньшей мере три правила:
1) если допрашиваемое лицо (его адвокат, законный представитель, представитель и др.) утверждает, что оно недостаточно знает язык, на котором ведется производство по уголовному делу, то следователь (дознаватель и др.) обязан выяснить у него, на каком языке оно желает давать показания;
2) когда допрашиваемое лицо утверждает, что оно владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу, но у следователя (дознавателя и др.) все равно возникают сомнения по поводу того, владеет ли оно языком, на котором ведется производство по уголовному делу, то следователь (дознаватель и др.) также выясняет, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания;
3) следователь (дознаватель и др.) не обязан выяснять, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания, когда ни от кого не поступило соответствующего заявления, а анкетные данные и устная речь допрашиваемого лица не дает оснований предположить, что последний не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу.
См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту» // Там же. С. 137.
13. Допрашиваемое лицо может владеть или не владеть языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Владеет таким языком тот из допрашиваемых, кто не только правильно понимает смысл и дословное содержание как задаваемых ему вопросов, так и каждого слова, из которых вопрос состоит, но и способен на этом же языке правильно выразить свою мысль.
14. Допрашиваемый может быть неграмотным. В этом случае он не сможет самостоятельно ознакомиться с содержанием протокола допроса. Данное обстоятельство тем не менее не наделяет его статусом лица, не владеющего языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Содержание протокола допроса ему будет зачитано следователем (дознавателем и др.) или иным участником допроса, переводчик в такой ситуации не нужен.
15. Давать показания лицо начинает, как только после прихода по вызову на допрос (после явки должностного лица, осуществляющего предварительное расследование, в место, где лицо находится и будет допрошено) следователь (дознаватель и др.) у него спросил фамилию, имя и т.п.; с этого момента лицо становится допрашиваемым, и у него появляется право заявить ходатайство о:
— даче показаний на родном языке или языке, которым он владеет (ч. 1 ст. 189 УПК);
— фиксации всего хода допроса (а не его части, продолжающейся после начала допроса по существу) путем фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки (ч. 4 ст. 189 УПК).
16. Если свидетель (специалист) вызван в определенное место и время для производства допроса, и следователь (дознаватель и др.) в этом месте и в это время приступил к реализации предписаний, закрепленных в ч. 1 ст. 189 и ч. 5 ст. 164 УПК (удостоверился в личности явившегося), допрос начат, а лицо, у которого спросили фамилию, имя и т.п., начало давать показания и соответственно стало допрашиваемым со всеми вытекающими из этого обстоятельства следствиями. Если следователь (дознаватель и др.) не объявил перерыва, то допрос продолжается и тогда, когда допрашиваемый сидит в коридоре. Через 4 часа он имеет право на перерыв и т.п. Применительно же к содержанию коммент. ст. у него появляется право заявить ходатайство о применении видеозаписи хода допроса. После такого ходатайства свидетель долго в коридоре сидеть не будет. Даже если ходатайство не будет удовлетворено, у допрашиваемого появится право отразить свое ходатайство в протоколе допроса, описать ход допроса, включая то, что в ходе допроса его продержали в коридоре несколько часов и т.п. Все это будет способствовать соблюдению прав и законных интересов вовлеченных в сферу уголовного процесса граждан. Это не дополнительная, а закрепленная в УПК действующая гарантия правового статуса свидетеля, специалиста и любого иного участника уголовного процесса, который может выступать в качестве допрашиваемого лица.
17. Исходя из содержания ч. 1 коммент. ст., выяснять, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания, должен сам следователь (дознаватель и др.). Законодатель не урегулировал вопрос, какова должна быть форма такого выяснения. Поэтому любая из примененных следователем (дознавателем и др.) форм выяснения у допрашиваемого, на каком языке он желает давать показания, будет законной. Обычно же выяснение осуществляется в устной форме. Хотя, несомненно, допрашиваемому лицу может быть предложено отразить свою волю по заданному ему следователем (дознавателем и др.) вопросу в письменно оформленном заявлении (ходатайстве). В любом случае воля допрашиваемого по поводу того, на каком языке он желает давать показания, отражается в протоколе допроса. Письменное заявление (ходатайство), если таковое было подготовлено, к тому же приобщается к материалам уголовного дела.
19. Часть 2 коммент. ст. закрепила в себе запрет задавать наводящие вопросы и свободу следователя (дознавателя и др.) в выборе тактических приемов при осуществляемом им допросе.
20. Никто из участвующих в допросе лиц не вправе задавать наводящие вопросы.
Аналогичным образом понятие «наводящий вопрос» характеризуют и другие ученые. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 342; и др.
Смирнов А.В. Уголовный процесс: Учебник. 2004. С. 412.
22. И еще об одном моменте применительно к институту запрета наводящих вопросов. Наводящими могут быть не только вопросы, содержание которых прямо закреплено в протоколе допроса. Содержание наводящего вопроса может быть и не отражено в протоколе допроса, между тем наличие такого вопроса позволяет ходатайствовать о признании протокола следственного действия и изложенных в нем показаний недопустимыми доказательствами. Недопустимым, к примеру, доказательством будет протокол допроса, содержание которого дословно перепечатано с данного на стадии возбуждения уголовного дела объяснения допрашиваемого. Следователь (дознаватель и др.) в такой типичной для некоторых органов дознания и предварительного следствия ситуации лишь уточняет, правильно ли он изложил обстоятельства происшествия в перепечатанном с объяснения протоколе допроса. Это наводящий вопрос. Юридическое значение данного протокола допроса ничтожно. Нарушение общих правил проведения допроса в указанной ситуации, а значит, недопустимость полученного в результате производства данного следственного действия доказательства, устанавливается путем сравнения текста объяснения и протокола допроса. Дословное их совпадение указывает на наличие нарушений в порядке получения показаний у допрашиваемого лица, а значит, и на их недопустимость.
24. Часть 3 коммент. ст. предоставляет допрашиваемому лицу право пользоваться документами и записями, которые имеются у него и (или) у его представителя (законного представителя). Допрашиваемое лицо может пользоваться письменными документами (записями) не только в тех случаях, когда его показания относятся к каким-либо данным, которые трудно удержать в памяти, но и в других случаях. Закон не запрещает свидетелю в спокойной домашней обстановке вспомнить обстоятельства происшествия, о котором, как он считает, его будут допрашивать, и подготовиться к допросу.
25. Допрашиваемое лицо при допросе на стадии предварительного расследования не обязано просить разрешения использовать имеющиеся у него документы (записи). Между тем иногда документы (записи), которыми оно пользуется, бесспорно, содержат данные, которые, если бы допрашиваемое лицо было тем, за кого себя выдает, легко удержать в памяти. В этом случае следователь (дознаватель и др.) вправе учесть данное обстоятельство при оценке полученного доказательства (показаний допрашиваемого лица, протокола допроса).
27. Документами, которыми допрашиваемое лицо вправе пользоваться в соответствии с правилами ч. 3 ст. 189 УПК, могут быть не только письменные акты, но и фото-, аудио-, видео-, а также другие документы.
28. Часть 4 коммент. ст. посвящена основным правилам применения в процессе допроса таких форм использования технических средств, коими являются фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, а также киносъемка.
29. Фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка могут применяться при наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) одного из двух перечисленных в ч. 4 ст. 189 УПК поводов:
— «инициативы следователя», то есть собственной инициативы следователя (дознавателя и др.);
— ходатайства допрашиваемого лица.
30. Исходя из содержания ч. 3 ст. 45, п. 8 ч. 1 ст. 53, п. 5 ч. 2 ст. 426 УПК, ходатайствовать о проведении фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допрашиваемого лица вправе также представитель (законный представитель) потерпевшего, если допрашивается потерпевший, представитель (законный представитель, защитник) обвиняемого (подозреваемого), когда допрашиваемым лицом является обвиняемый (подозреваемый).
32. Фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка могут быть проведены как следователем (дознавателем и др.), так и иным лицом. Таковым обычно является специально приглашенный в этих целях специалист. Между тем в УПК нет прямого запрета осуществления указанных видов деятельности и иным, помимо допрашиваемого лица, участником следственного действия, например, экспертом.
33. Часть 4 коммент. ст. требует от следователя (дознавателя и др.) хранить при уголовном деле материалы производства фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки. Под материалами в данном случае понимаются получаемые в результате фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки носители могущей иметь отношение к уголовному делу информации. Обычно это фотографии (негативы, дискеты, флэш-карты, CD с файлами фотографий), аудиокассеты (дискеты и CD со звуковыми файлами), видеокассеты (CD, флэш-карты) и кинопленки.
34. Как только все следственные (процессуальные) действия по полному, всестороннему и объективному исследованию обстоятельств дела закончены и возникает необходимость принятия решения о дальнейшей судьбе уголовного дела, следователь (дознаватель и др.) должен обеспечить опечатывание хранящихся при уголовном деле материалов фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки. Если они не были помещены в конверт (пакет) ранее, это делается на этапе окончания предварительного расследования. Затем производится дальнейшая упаковка и опечатывание конверта (пакета) так, чтобы была обеспечена сохранность рассматриваемых материалов и возможность дальнейшего их использования.
35. В ч. 5 коммент. ст. закреплены основы правового статуса адвоката при допросе свидетеля (потерпевшего).
36. Под адвокатом, с которым на допрос может явиться свидетель (потерпевший), понимается адвокат по должности, с которым заключено соглашение о его участии в качестве адвоката данного конкретного доверителя на досудебных стадиях или же во всем уголовном судопроизводстве.
37. Приглашенному для участия в допросе свидетеля (потерпевшего) адвокату предоставлена возможность пользоваться правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 УПК. Соответственно, участвуя в таком допросе, он обладает правом:
— давать допрашиваемому в присутствии следователя (дознавателя и др.) краткие консультации;
— задавать с разрешения следователя (дознавателя и др.) вопросы допрашиваемым лицам;
— делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия;
— настаивать на том, чтобы его вопрос, даже если он следователем (дознавателем и др.) был отведен, был занесен в протокол допроса.
38. Адвокат вправе давать в присутствии следователя (дознавателя и др.) во время производства следственного действия своему доверителю краткие консультации по вопросам, касающимся предмета оказываемой им юридической помощи. В отличие от защитника он не вправе уединиться со свидетелем (потерпевшим) и проконсультировать его в отсутствие следователя (дознавателя и др.). У защитника же обвиняемого (подозреваемого), присутствующего при допросе, более широкий комплекс прав. Если защитник посчитает необходимым дать консультацию подзащитному в отсутствие следователя (дознавателя и др.), он может ходатайствовать о предоставлении ему возможности реализовать свое предусмотренное п. 1 ч. 1 ст. 53 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК право на свидания с подзащитным.
Каков порядок допроса подозреваемого?
В соответствии сч.2 ст. 46 УПК РФ подозреваемый должен быть допрошен в присутствии своего защитника в течение 24 часов с момента его фактического задержания. При этом до начала допроса по просьбе подозреваемого ему обеспечивается конфиденциальное свидание с защитником продолжительностью не менее 2 часов. Помимо защитника в допросе могут принимать участие и другие лица (переводчик, специалист и т.д.).
Допрос задержанного лица может быть произведен в кабинете дознавателя или следователя либо в изоляторе временного содержания.
На практике большинство допросов подозреваемых не занимают длительного времени. Однако в ряде случаев объемы сообщаемой допрашиваемым лицом информации могут быть настолько велики, что процесс получения его показаний затягивается на несколько часов или даже более. В связи с этим законодатель устанавливает определенные временные рамки для производства данного следственного действия. Так, допрос не может длиться непрерывно более 4 часов,после чего дознаватель или следователь обязаны предоставить допрашиваемому перерыв не менее чем на1 час для отдыха и приема пищи. А общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать 8 часов. Более того, при наличии медицинских показаний, подтвержденных заключением врача, продолжительность допроса может быть и еще меньшей. А для несовершеннолетних эти сроки сокращены вдвое: соответственно до 2 и до 4 часов.
Поэтому в случае, если дознаватель или следователь не успевает получить все необходимые показания в обозначенные сроки, процедура допроса прерывается и продолжается в другой день.
Перед началом допроса дознаватель или следователь, удостоверившись в личности допрашиваемого, разъясняют ему права и порядок производства следственного действия. Законодатель предусматривает свободу тактики допроса. Это означает, что дознаватель или следователь по своему усмотрению определяют структуру и содержание вербального общения (беседы) с допрашиваемым лицом, в том числе, задают необходимые вопросы. Так, допрос может начинаться со свободного рассказа допрашиваемого и заканчиваться вопросами; в другой ситуации дознаватель или следовать сразу начинают задавать необходимые вопросы и т.д. Допрашиваемый вправе изложить свои показания (часть показаний) и собственноручно. Однако эта свобода тактики допроса ограничивается запретом задавать наводящие вопросы, которые своей формулировкой предопределяют получение желаемого ответа. Давая показания допрашиваемое лицо вправе пользоваться документами и записями.
Участвующий в допросе защитник имеет право: а) давать подозреваемому в присутствии дознавателя или следователя краткие консультации; б) задавать ему с разрешения дознавателя или следователя вопросы; в) делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе. Дознаватель или следователь могут и отвести вопросы защитника, но обязаны при этом занести их в протокол.
Ход и результаты допроса отражаются в соответствующем протоколе. Показания допрашиваемого принято записывать от первого лица и по возможности дословно. Вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. В протоколе указываются и те вопросы, которые были отведены дознавателем или следователем, или на которые допрашиваемый отвечать отказался, а также мотивы таких отводов или отказов. И наконец, протокол должен содержать указание об имевшем место в ходе допроса предъявлении отдельных материалов уголовного дела (вещественных доказательств, документов и т.д.) и данных в связи с этим пояснениях. Дополнительными средствами фиксации хода и результатов допроса подозреваемого могут быть аудио- и видеозаписи. Помимо этого, допрашиваемым лицом могут быть изготовлены схемы, чертежи, рисунки, диаграммы. Все эти материалы приобщаются к протоколу, о чем в нем делается соответствующая запись.
Протокол допроса в обязательном порядке должен быть предъявлен для ознакомления самому подозреваемому и его защитнику. Если допрос помимо протокола фиксировался каким- либо иным способом, например посредством видеозаписи, то для ознакомления должны быть предъявлены и соответствующие материалы (кассеты, диски и т.д.)
В этой связи подозреваемому желательно самым внимательным образом ознакомиться с текстом протокола своего допроса, поскольку в отличие от ранее описанных объяснений, его показания уже являются полноценными процессуальными доказательствами. А любые содержащиеся там сведения могут быть либо сами по себе, либо в совокупности с другими доказательствами использованы для предъявления ему обвинения, постановления приговора и т.д. Если же какие-то фрагменты протокола представляются неполными, неверными, искаженными, то подозреваемому надлежит собственноручно внести в него соответствующие замечания, дополнения и уточнения.
К великому сожалению, в современных условиях весьма распространены случаи отказа подозреваемых от подписания протоколов их допросов. Это же касается и протоколов иных действий, произведенных с их участием, о чем мы уже говорили выше. Причина подобного и не совсем правильного поведения заключается в низком уровне правовой культуры и правовой грамотности этих лиц. Их логика представляется весьма простой: «Если я ничего не подписал, значит, ничего не было, значит, я ни в чем не сознался».
Однако подобный «способ» реализации своих прав представляется весьма примитивным и абсолютно бесполезным. Ведь согласно ст. 167 УПК РФ в случае отказа кого-либо из участвующих лиц подписать протокол дознаватель или следователь делают в нем соответствующую запись, которая удостоверяется подписью защитника. В этом случае протокол имеет такое же юридическое значение, как и при подписании его подозреваемым.
Следовательно, более рациональным и правильным будет не подобный пассивный, а наоборот активный способ защиты. Если подозреваемый полностью или частично не согласен с изложенными сведениями, он должен в конце протокола собственноручно отметить данный факт и подробно описать свою позицию. В этом случае она не останется без должного внимания со стороны потенциальных читателей: прокурора, суда и т.д.